Justiça e os principios direito dos conflitos e DIP com outros ramos

● A justiça do Direito de Conflitos

O Direito é uma ordem orientada à realização de valores socialmente reconhecidos. A ideia de justiça surge, numa acepção muito ampla, como ideia unificadora destes valores.
São diferentes as valorações subjacentes ás normas materiais e às normas de conflitos.
Isto tem sido reconhecido relativamente às normas de conexão. Estas normas fundamentam-se numa valoração, que tem por objecto os diferentes elementos de conexão que podem ser utilizados para individualizar o Direito aplicável a uma determinada categoria de situações ou a um seu aspecto, com vista a determinar o elemento de conexão mais adequado para o efeito.
As normas com conceito designativo indeterminado estão ainda ao serviço da justiça da conexão, mas de uma justiça da conexão no caso concreto, de uma equidade conflitual, uma vez que não estabelecem por via geral e abstracta o elemento de conexão mais adequado, antes remetem o intérprete para uma valoração conflitual perante o conjunto das circunstâncias do caso concreto.
O DIP realiza a justiça em dois estádios. No primeiro estádio através da escolha do elemento de conexão mais adequado. Num segundo momento através de um controlo e de uma modelação da solução material do caso.
A justiça concretiza-se na ideia de supremacia do Direito, bem como num conjunto de valores materiais e formais.
Da ideia de supremacia do Direito decorre, para a regulação das relações transnacionais, que o Direito deve orientar os aspectos essenciais da conduta social dos sujeitos destas relações por meio de critérios vinculativos e que deve assegurar a resolução dos conflitos sociais através de meios jurisdicionais e segundo regras jurídicas.
Esta ideia relaciona-se intimamente com os valores formais do Direito de Conflitos. De entre estes valores cumpre referir, em primeiro lugar, os da certeza e da previsibilidade.
Segundo, o valor da harmonia internacional de soluções. As divergências entre os sistemas nacionais de Direito de Conflitos prejudicam a certeza e a previsibilidade do Direito aplicável. Estas divergências podem originar conflitos de deveres para os sujeitos das situações transnacionais e situações “coxas”, que se constituíram segundo um dos Direitos em presença mas não são reconhecidas por outro dos Direitos envolvidos.
Terceiro, a tutela da confiança. Deve evitar-se a invocação da tutela da confiança quando estão em causa meras exigências de certeza e previsibilidade jurídicas.
Ligadas á ideia de supremacia do Direito e aos valores formais de Direito de Conflitos surgem ainda duas exigências:
1) a exigência de limites á aplicação no tempo e no espaço do Direito de Conflitos, que decorre antes de mais da consideração da norma de conflitos como critério social de conduta e da tutela da confiança;
2) a exigência de um certo favorecimento da validade dos negócios e da legitimidade dos estados, para além do fundamento pela tutela da confiança, que pode encontrar justificação na justiça igualitária: este favorecimento pode compensar as incertezas e dificuldades acrescidas que resultam do contacto da situação com diversos Estados.

De entre os valores materiais do Direito assumem especial relevância no DIP, além da confiança, a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a adequação, o equilíbrio e ponderação, a liberdade e o bem comum.

● Os princípios do Direito de Conflitos

A) Preliminares

A expressão “princípio jurídico” é empregue em vários sentidos: no de regras gerais, no de noções elementares de uma disciplina e no de proposições jurídicas com elevado grau de indeterminação que, exprimindo directamente um fim ou valor da ordem jurídica, constituem uma directriz de solução.
É neste último sentido que aqui se fala de princípios do Direito de Conflitos.
O princípio é aquele que se encontra consagrado na lei ou tem de ser obtido a partir de um exame das razões que justificam várias soluções particulares.
Os princípios desempenham várias funções:
1) resolução de problemas de interpretação, em especial quando se trate de conceitos carecidos de preenchimento valorativo;
2) integração de lacunas, pelo menos quando não seja possível supri-las mediante o recurso á norma aplicável a casos análogos;
3) redução teleológica, pela não aplicação de uma norma a situações que, em princípio, caberiam na sua previsão.

Os valores e princípios estão subjacentes ás regras, servem para a sua interpretação e podem justificar uma extensão analógica ou uma redução teleológica. Mas não derrogam as regras legais. O princípio da divisão de poderes e o dever de obediência à lei assim o impõem (art. 8º/2 CC).

B) Princípios de conformação global do sistema

Para Ferrer Correia a segurança e a certeza jurídica são os valores predominantes no DIP. Por conseguinte, na esteira do primeiro Wengler, elege um princípio fundamental do DIP o da harmonia jurídica internacional.
Segundo este princípio deve ser o mesmo o Direito aplicado a uma situação qualquer que seja o Estado em que seja apreciada.
Este princípio tem múltiplas implicações:
1) deve adoptar-se um sistema de Direito de Conflitos de base bilateral;
2) as normas de conflitos estabelecidas por cada legislador estadual devem ser universalizáveis;
3) na escolha dos elementos de conexão deve atender-se á sua usualidade;
4) deve aceitar-se a devolução quando tal permita alcançar a harmonia internacional;
5) deve adoptar-se um sistema que permita o reconhecimento dos efeitos de actos públicos estrangeiros.

Não posso por isso concordar que lhe seja atribuído o carácter de princípio supremo do Direito de Conflitos português.
Um segundo princípio de conformação global do sistema é o da harmonia material ou interna.
Este princípio exprime a ideia de unidade do sistema jurídico. Esta unidade postula a uniformidade de valoração das mesmas situações dentro de cada ordem jurídica. Por exemplo uma pessoa não deve ser considerada casada para una efeitos e solteira para outros.
Um terceiro princípio é o da confiança. O princípio da confiança justifica que seja dada relevância a situações jurídicas duradouras válidas à face de um Direito que, embora diferente do primariamente chamado pelo Direito de Conflitos do foro, apresenta uma conexão especialmente importante com a situação e se considera competente. São considerações desta natureza que justificam o disposto no art. 31º/2 CC.
Um quarto princípio é o da efectividade. Segundo este princípio na resolução dos conflitos de leis haverá que atender à circunstância de certos Estados se encontrarem em posição privilegiada para imporem o seu ponto de vista sobre a regulação do caso.
Este princípio pode contribuir para a fundamentação da própria conexão primária. É o que se verifica, por exemplo, com a regra da lei da situação da coisa, com respeito aos direitos reais sobre imóveis (art. 46º CC).
Noutros casos o princípio justifica um desvio à lei normalmente competente. É, por exemplo o que se verifica no art. 47º CC, quanto à capacidade para constituir direitos reais sobre um imóvel ou para dispor deles.
Como quinto princípio surge o princípio do favor negotti. Segundo este princípio devem ser favorecidos a validade dos negócios jurídicos e a legitimidade dos estados.
Por último, temos o princípio da reserva jurídico – material. O Direito de Conflitos não opera sem limites colocados pela justiça material. A justiça de conexão cede perante a justiça material quando estão em causa seja normas e princípios supraestaduais seja normas e princípios fundamentais da ordem jurídica portuguesa.

C) Princípios de escolha de conexões

Um primeiro princípio que orienta a escolha das conexões é o da conexão mais estreita. A ideia de conexão mais estreita pode traduzir a própria justiça da conexão no seu conjunto e, por conseguinte, abranger todos os elementos de valoração, designadamente os princípios e ideias orientadoras da escolha da conexão.
Trata-se de um princípio de conteúdo especialmente indeterminado. O princípio da conexão mais estreita tanto contribui para fundamentar uma norma de conflitos com conceito designativo indeterminado, ou uma cláusula de excepção, como para a consagração, por via geral e abstracta de um determinado elemento de conexão.
O princípio da personalidade, quando referido á ideia de respeito da personalidade dos indivíduos é, como já se assinalou, uma decorrência do princípio mais geral da dignidade da pessoa humana.
Este princípio manifesta-se, em primeiro lugar, na noção de lei pessoal. Certas qualidades e situações jurídicas são”atributos ou irradiações substanciais” da pessoa humana, que toda a ordem jurídica deve reconhecer na sua identidade essencial, onde quer que ela se manifeste.
Discutível é se o princípio da territorialidade pode ser encarado como um princípio geral do Direito de Conflitos vigente.
Machado Villela deu conta da insuficiência da classificação das leis segundo a sua competência (territorial ou extra – territorial), introduzindo no seu sistema a noção de valor territorial ou extra – territorial das leis.
Proponho que em lugar de “valor territorial” se utilize a expressão “territorialismo quanto aos órgãos de aplicação” e em lugar de competência territorial”, “territorialismo quanto às situações reguladas”.
Uma lei é territorial quanto aos órgãos de aplicação quando só é aplicada pelos órgãos do Estado que a edita.
Uma lei é territorial quanto às situações reguladas quando se aplica a todas as situações que têm uma dada conexão com o território do Estado que a edita.
È neste segundo sentido que a expressão “lei territorial” é utilizada no art. 24º/1 CC.
Há ainda uma terceira acepção de territorialidade, segundo a qual uma lei só produz directamente efeitos para o território do Estado que a edita.
Não creio, por conseguinte, que vigore no Direito de Conflitos Internacional Privado português um princípio da territorialidade.
O princípio da autonomia privada veicula, como atrás ficou assinalado, o valor liberdade. Enquanto princípio de escolha das conexões actua a dois níveis.
Por um lado exprime-se na utilização de elementos de conexão cujo conteúdo concreto pode ser modelado pelos interessados.
Enfim, há a referir a ideia de favorecimento de pessoas que são merecedoras de especial protecção, designadamente por se encontrarem em posição de especial vulnerabilidade ou serem parte contratual mais fraca. Não constitui propriamente um princípio, mas é uma ideia com certo alcance, que se manifesta:
1) no favorecimento do menor – art. 57º/1 CC;
2) no favorecimento do consumidor – art. 5º da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais;
3) no favorecimento do trabalhador – art. 6º da mesma Convenção;
4) no favorecimento do lesado – art. 45º/2 CC.

Capítulo IV – O Direito Internacional Privado e outras Disciplinas Jurídicas

● Direito Internacional Privado e Direito Constitucional

A) Enquadramento

Segundo a concepção que dominou a Europa, até aos anos setenta, o carácter absolutamente formal das normas de conflitos associava-se à natureza “fundamentalmente técnica” e materialmente neutra deste ramo de Direito. Esta visão das coisas levou alguns autores a considerar que o Direito Constitucional não tinha incidência sobre o Direito de Conflitos.
A evolução posterior não só tornou claro que o carácter formal das normas de conflitos conhece limites, mas também que este carácter formal não significa uma neutralidade valorativa.
A Constituição é hoje entendida como “a expressão imediata dos valores jurídicos básicos acolhidos ou dominantes na comunidade política, a sede da ideia de Direito nela triunfante, o quadro de referência do poder político que se pretende ao serviço desta ideia.

B) Níveis de incidência

O Direito Constitucional interfere com o DIP em múltiplos planos:
i) quando dispõe sobre a recepção do DIPúblico geral, sobre as condições de vigência do DIPúblico convencional e do direito derivado emanado de organizações internacionais (art. 8º/1, 2 e 3 CRP);
ii) pela incidência sobre complexos normativos conexos, designadamente o Direito da Nacionalidade;
iii) pela incidência sobre normas que constituam um pressuposto ou um limite ao funcionamento do Direito de Conflitos, designadamente o Direito dos Estrangeiros – art. 15º;
iv) pela incidência sobre o sistema de Direito de Conflitos.

Um nível adicional de interferência do Direito Constitucional com o DIP, que importa considerar, é o da actuação das normas e princípios constitucionais como limite à aplicação do Direito estrangeiro competente e ao reconhecimento de efeitos de decisões estrangeiras.
Por forma geral, é hoje aceite que a Constituição – e designadamente as normas que tutelam direitos fundamentais – podem constituir um limite à aplicação do Direito estrangeiro competente e ao reconhecimento de efeitos de decisões estrangeiras.
O que continua a discutir-se é se as normas e princípios constitucionais só actuam como limite à aplicação do Direito estrangeiras e ao reconhecimento dos efeitos de sentenças estrangeiras no quadro da reserva da ordem pública internacional (art. 22º CC) ou se constituem um limite autónomo relativamente à ordem pública internacional.

● Direito Internacional Privado e Direito Internacional Público

O DIPúblico é um complexo normativo criado por processos de produção jurídica próprios da comunidade internacional. Este conceito baseia-se num critério de fontes, mas não é puramente formal, porque não prescinde da referência á comunidade internacional.
Já sabemos que não se pode distinguir o DIpúblico do DIP no plano das fontes. As fontes do DIPúblico podem também ser fontes do DIP.
Por um lado, estão de fora do âmbito do DIP as relações que na ordem jurídica internacional se estabeleçam entre estados e entre organizações internacionais, ou entre estas e aqueles.
Por outro lado, o DIPúblico não regula directa e imediatamente a maior parte das situações transnacionais.
A grande maioria das situações transnacionais não é regulada directa e imediatamente pelo DIPúblico. Em regra os sujeitos destas situações não têm personalidade jurídica internacional. Estas situações são reguladas na ordem jurídica dos Estados e, em certos casos no plano do Direito autónomo do comércio internacional.
Um aspecto importante das relações entre o DIPúblico e o DIP diz respeito aos fundamentos e limites da competência legislativa dos Estados.
A linha de pensamento que agora me refiro entende que o DIPúblico fundamenta e limita a competência legislativa dos Estados com base na territorialidade e na personalidade.
A noção de “jurisdição” apresenta-se como a noção fundamental em matéria de relações entre DIPúblico e DIP.
Esta jurisdição desdobra-se em competência legislativa, “competência jurisdicional” e “competência de execução”.
Parece certo que o DIPúblico só desenvolveu regras precisas com respeito á competência legislativa em matéria criminal e à “competência de execução”.
Chegados a este ponto é de salientar que os princípios que regulam o exercício da função legislativa do Estado não se confundem com as normas de conflitos nem operam ao mesmo nível.
Isto já é reconhecido por alguns autores favoráveis à doutrina da jurisdiction: ao reconhecerem a “sobreposição de competências”, esses autores reconhecem, do mesmo passo, que há uma pluralidade de elementos de conexão compatíveis com tais princípios.
È ainda de referir a possibilidade de a norma de conflitos de DIP remeter directamente para o DIPúblico. Esta possibilidade resulta expressamente de diversas normas positivas de Direito Internacional de Conflitos, por exemplo, do art. 42º da Convenção CIRDI.
Quanto á aplicabilidade do DIPúblico por força de uma norma de conflitos é fundamental ter em conta a distinção que atrás se traçou entre situações transnacionais que relevam na ordem jurídica internacional e as restantes situações, que são a regra. Recorde-se que a aplicação do DIPúblico por força de uma norma de conflitos que vigore na ordem jurídica de um Estado, a uma situação transnacional, não implica relevância da situação na ordem jurídica internacional.

● Direito Internacional Privado e Direito Comunitário

O Direito Comunitário é o complexo normativo formado pelos tratados instituintes das Comunidades Europeias, pelo Direito derivado emanado dos órgãos comunitários e por outras fontes reconhecidas pela comunidade jurídica comunitária.
O Direito Comunitário tem relevância óbvia para o DIP e domínios conexos, seja meramente enquanto fonte de obrigações internacionais dos Estados – Membros ou também de Direito vigente nas respectivas ordens internas susceptível de ser invocado pelos particulares, nas relações que entre si estabelecem ou perante as autoridades dos referidos Estados.
Quanto ás fontes comunitárias de DIP deve ainda ter-se em conta a incidência das normas e princípios que consagram as liberdades de circulação de pessoas e bens e o direito de estabelecimento sobre os Direitos de Conflitos nacionais. O ponto é muito controverso: enquanto uns defendem que o Tratado de Roma decorre um certo número de soluções conflituais entendem outros que este Tratado não contém “normas de conflitos ocultas” e que o problema da compatibilidade de normas internas de DIP nacionais com o Direito Comunitário originário só se coloca excepcionalmente, com relação a certas normas discricionárias.
Esta segunda posição merece a minha preferência.
O Direito Comunitário auto – executório é aplicável às situações transnacionais que caíam dentro da sua esfera de aplicação no espaço.
Daí decorre que as normas comunitárias podem ser aplicáveis a situações transnacionais que, segundo o Direito de Conflitos geral, são reguladas pelo Direito de um terceiro Estado. Neste caso as normas comunitárias sobrepõem-se à lei normalmente competente segundo o Direito de Conflitos geral, actuando como normas de aplicação necessária.

● Direito Internacional Privado e Direito Comparado

O Direito Comparado não e um ramo de Direito mas uma disciplina jurídica que tem por objecto estabelecer semelhanças e diferenças entre sistemas jurídicos considerados na sua globalidade – macrocomparação – e entre institutos jurídicos afins em ordens jurídicas diferentes – microcomparação.
O Direito Comparado releva para o DIP em diversos planos.
Trata-se, por vezes, de uma comparação de Direitos de Conflitos, noutros, de uma comparação de Direitos materiais.
Vejamos então os planos de relevância do Direito Comparado para o DIP.
Primeiro, o Direito Comparado releva na criação de normas de DIP, bem como no seu desenvolvimento e aperfeiçoamento, como instrumento de política jurídica.
Segundo, o Direito Comparado releva na interpretação e aplicação da generalidade das normas de conflitos.
Terceiro, o Direito Comparado desempenha uma função especial na interpretação e aplicação de certas normas de conflitos.
Quarto, a aplicação de certas normas de Direito dos estrangeiros exige o recurso ao Direito Comparado.
Quinto, o Direito Comparado, além do papel fundamental que assume para a elaboração de Direito material unificado, é instrumento privilegiado da interpretação deste Direito, que, nos termos atrás expostos, deve, em princípio, ser uma interpretação autónoma e favorecer a uniformidade internacional de interpretação.

● Direito Internacional Privado e Direito do Comércio Internacional

A expressão “Direito do Comércio Internacional” não tem um sentido inequívoco. Por vezes é empregue no sentido de direito internacional Económico, que é Direito Internacional Público da Economia.
Mais assiduamente é empregue para designar uma disciplina jurídica cujo âmbito compreenderia o estudo do conjunto das normas aplicáveis a relações “privadas” do comércio internacional. Seria caracterizada pelo seu objecto. Englobaria assim o Direito material unificado e o DIP aplicáveis a relações do comércio internacional bem como o Direito autónomo do comércio internacional.
Especialmente importante, quer do ponto de vista prático, quer pelos desafios que coloca á teoria geral do DIP, é o Direito autónomo do comércio internacional.
Mas a lex mercatoria também pode revelar no plano das ordens jurídicas estaduais:
1) mediante atribuição de um título de aplicação a regras do comércio internacional por força de uma norma de conflitos vigente na ordem interna.
2) pela actuação de um processo específico de criação de Direito autónomo do comércio internacional como fonte de determinada ordem jurídica estadual.
3) Pela atribuição de valor jurídico – positivo a usos ou modelos de regulação do comércio internacional.

● Direito Internacional Privado e Direito Público Internacional

No que toca ao relacionamento do direito Público Internacional com o DIP cumpre distinguir três ordens de problemas.
Primeiro, a possibilidade de aplicar normas de Direito público por força da norma de conflitos de Direito Internacional Privado. A doutrina actual inclina-se para a resposta afirmativa, embora, pelo menos em teoria, subsistem divergências importantes.
Segundo, o problema do reconhecimento de efeitos de actos públicos estrangeiros que aplicam Direito público a situações transnacionais.
Terceiro, a elaboração e sistematização do Direito de Conflitos Público e das normas de Direito material especial e a sua relação com o DIP.
Haverá um sistema de Direito de Conflitos público semelhante ao de DIP? Em primeiro lugar parece faltar unidade sistemática ao Direito de Conflitos público.
Segundo, há uma diferença quanto á formação das normas de conflitos do DIP e das normas de conflitos públicas.
Creio ser de concluir que não há um Direito de Conflitos público equivalente ao Direito de Conflitos Internacional Privado.
O conjunto de normas que acabamos de examinar não se nos apresenta como um ramo de Direito autónomo e unitário – o “Direito Público Internacional” – e é controversa a possibilidade de evoluir esta direcção.