Justiça e os principios direito dos conflitos e DIP com outros ramos

● A justiça do Direito de Conflitos

O Direito é uma ordem orientada à realização de valores socialmente reconhecidos. A ideia de justiça surge, numa acepção muito ampla, como ideia unificadora destes valores.
São diferentes as valorações subjacentes ás normas materiais e às normas de conflitos.
Isto tem sido reconhecido relativamente às normas de conexão. Estas normas fundamentam-se numa valoração, que tem por objecto os diferentes elementos de conexão que podem ser utilizados para individualizar o Direito aplicável a uma determinada categoria de situações ou a um seu aspecto, com vista a determinar o elemento de conexão mais adequado para o efeito.
As normas com conceito designativo indeterminado estão ainda ao serviço da justiça da conexão, mas de uma justiça da conexão no caso concreto, de uma equidade conflitual, uma vez que não estabelecem por via geral e abstracta o elemento de conexão mais adequado, antes remetem o intérprete para uma valoração conflitual perante o conjunto das circunstâncias do caso concreto.
O DIP realiza a justiça em dois estádios. No primeiro estádio através da escolha do elemento de conexão mais adequado. Num segundo momento através de um controlo e de uma modelação da solução material do caso.
A justiça concretiza-se na ideia de supremacia do Direito, bem como num conjunto de valores materiais e formais.
Da ideia de supremacia do Direito decorre, para a regulação das relações transnacionais, que o Direito deve orientar os aspectos essenciais da conduta social dos sujeitos destas relações por meio de critérios vinculativos e que deve assegurar a resolução dos conflitos sociais através de meios jurisdicionais e segundo regras jurídicas.
Esta ideia relaciona-se intimamente com os valores formais do Direito de Conflitos. De entre estes valores cumpre referir, em primeiro lugar, os da certeza e da previsibilidade.
Segundo, o valor da harmonia internacional de soluções. As divergências entre os sistemas nacionais de Direito de Conflitos prejudicam a certeza e a previsibilidade do Direito aplicável. Estas divergências podem originar conflitos de deveres para os sujeitos das situações transnacionais e situações “coxas”, que se constituíram segundo um dos Direitos em presença mas não são reconhecidas por outro dos Direitos envolvidos.
Terceiro, a tutela da confiança. Deve evitar-se a invocação da tutela da confiança quando estão em causa meras exigências de certeza e previsibilidade jurídicas.
Ligadas á ideia de supremacia do Direito e aos valores formais de Direito de Conflitos surgem ainda duas exigências:
1) a exigência de limites á aplicação no tempo e no espaço do Direito de Conflitos, que decorre antes de mais da consideração da norma de conflitos como critério social de conduta e da tutela da confiança;
2) a exigência de um certo favorecimento da validade dos negócios e da legitimidade dos estados, para além do fundamento pela tutela da confiança, que pode encontrar justificação na justiça igualitária: este favorecimento pode compensar as incertezas e dificuldades acrescidas que resultam do contacto da situação com diversos Estados.

De entre os valores materiais do Direito assumem especial relevância no DIP, além da confiança, a dignidade da pessoa humana, a igualdade, a adequação, o equilíbrio e ponderação, a liberdade e o bem comum.

● Os princípios do Direito de Conflitos

A) Preliminares

A expressão “princípio jurídico” é empregue em vários sentidos: no de regras gerais, no de noções elementares de uma disciplina e no de proposições jurídicas com elevado grau de indeterminação que, exprimindo directamente um fim ou valor da ordem jurídica, constituem uma directriz de solução.
É neste último sentido que aqui se fala de princípios do Direito de Conflitos.
O princípio é aquele que se encontra consagrado na lei ou tem de ser obtido a partir de um exame das razões que justificam várias soluções particulares.
Os princípios desempenham várias funções:
1) resolução de problemas de interpretação, em especial quando se trate de conceitos carecidos de preenchimento valorativo;
2) integração de lacunas, pelo menos quando não seja possível supri-las mediante o recurso á norma aplicável a casos análogos;
3) redução teleológica, pela não aplicação de uma norma a situações que, em princípio, caberiam na sua previsão.

Os valores e princípios estão subjacentes ás regras, servem para a sua interpretação e podem justificar uma extensão analógica ou uma redução teleológica. Mas não derrogam as regras legais. O princípio da divisão de poderes e o dever de obediência à lei assim o impõem (art. 8º/2 CC).

B) Princípios de conformação global do sistema

Para Ferrer Correia a segurança e a certeza jurídica são os valores predominantes no DIP. Por conseguinte, na esteira do primeiro Wengler, elege um princípio fundamental do DIP o da harmonia jurídica internacional.
Segundo este princípio deve ser o mesmo o Direito aplicado a uma situação qualquer que seja o Estado em que seja apreciada.
Este princípio tem múltiplas implicações:
1) deve adoptar-se um sistema de Direito de Conflitos de base bilateral;
2) as normas de conflitos estabelecidas por cada legislador estadual devem ser universalizáveis;
3) na escolha dos elementos de conexão deve atender-se á sua usualidade;
4) deve aceitar-se a devolução quando tal permita alcançar a harmonia internacional;
5) deve adoptar-se um sistema que permita o reconhecimento dos efeitos de actos públicos estrangeiros.

Não posso por isso concordar que lhe seja atribuído o carácter de princípio supremo do Direito de Conflitos português.
Um segundo princípio de conformação global do sistema é o da harmonia material ou interna.
Este princípio exprime a ideia de unidade do sistema jurídico. Esta unidade postula a uniformidade de valoração das mesmas situações dentro de cada ordem jurídica. Por exemplo uma pessoa não deve ser considerada casada para una efeitos e solteira para outros.
Um terceiro princípio é o da confiança. O princípio da confiança justifica que seja dada relevância a situações jurídicas duradouras válidas à face de um Direito que, embora diferente do primariamente chamado pelo Direito de Conflitos do foro, apresenta uma conexão especialmente importante com a situação e se considera competente. São considerações desta natureza que justificam o disposto no art. 31º/2 CC.
Um quarto princípio é o da efectividade. Segundo este princípio na resolução dos conflitos de leis haverá que atender à circunstância de certos Estados se encontrarem em posição privilegiada para imporem o seu ponto de vista sobre a regulação do caso.
Este princípio pode contribuir para a fundamentação da própria conexão primária. É o que se verifica, por exemplo, com a regra da lei da situação da coisa, com respeito aos direitos reais sobre imóveis (art. 46º CC).
Noutros casos o princípio justifica um desvio à lei normalmente competente. É, por exemplo o que se verifica no art. 47º CC, quanto à capacidade para constituir direitos reais sobre um imóvel ou para dispor deles.
Como quinto princípio surge o princípio do favor negotti. Segundo este princípio devem ser favorecidos a validade dos negócios jurídicos e a legitimidade dos estados.
Por último, temos o princípio da reserva jurídico – material. O Direito de Conflitos não opera sem limites colocados pela justiça material. A justiça de conexão cede perante a justiça material quando estão em causa seja normas e princípios supraestaduais seja normas e princípios fundamentais da ordem jurídica portuguesa.

C) Princípios de escolha de conexões

Um primeiro princípio que orienta a escolha das conexões é o da conexão mais estreita. A ideia de conexão mais estreita pode traduzir a própria justiça da conexão no seu conjunto e, por conseguinte, abranger todos os elementos de valoração, designadamente os princípios e ideias orientadoras da escolha da conexão.
Trata-se de um princípio de conteúdo especialmente indeterminado. O princípio da conexão mais estreita tanto contribui para fundamentar uma norma de conflitos com conceito designativo indeterminado, ou uma cláusula de excepção, como para a consagração, por via geral e abstracta de um determinado elemento de conexão.
O princípio da personalidade, quando referido á ideia de respeito da personalidade dos indivíduos é, como já se assinalou, uma decorrência do princípio mais geral da dignidade da pessoa humana.
Este princípio manifesta-se, em primeiro lugar, na noção de lei pessoal. Certas qualidades e situações jurídicas são”atributos ou irradiações substanciais” da pessoa humana, que toda a ordem jurídica deve reconhecer na sua identidade essencial, onde quer que ela se manifeste.
Discutível é se o princípio da territorialidade pode ser encarado como um princípio geral do Direito de Conflitos vigente.
Machado Villela deu conta da insuficiência da classificação das leis segundo a sua competência (territorial ou extra – territorial), introduzindo no seu sistema a noção de valor territorial ou extra – territorial das leis.
Proponho que em lugar de “valor territorial” se utilize a expressão “territorialismo quanto aos órgãos de aplicação” e em lugar de competência territorial”, “territorialismo quanto às situações reguladas”.
Uma lei é territorial quanto aos órgãos de aplicação quando só é aplicada pelos órgãos do Estado que a edita.
Uma lei é territorial quanto às situações reguladas quando se aplica a todas as situações que têm uma dada conexão com o território do Estado que a edita.
È neste segundo sentido que a expressão “lei territorial” é utilizada no art. 24º/1 CC.
Há ainda uma terceira acepção de territorialidade, segundo a qual uma lei só produz directamente efeitos para o território do Estado que a edita.
Não creio, por conseguinte, que vigore no Direito de Conflitos Internacional Privado português um princípio da territorialidade.
O princípio da autonomia privada veicula, como atrás ficou assinalado, o valor liberdade. Enquanto princípio de escolha das conexões actua a dois níveis.
Por um lado exprime-se na utilização de elementos de conexão cujo conteúdo concreto pode ser modelado pelos interessados.
Enfim, há a referir a ideia de favorecimento de pessoas que são merecedoras de especial protecção, designadamente por se encontrarem em posição de especial vulnerabilidade ou serem parte contratual mais fraca. Não constitui propriamente um princípio, mas é uma ideia com certo alcance, que se manifesta:
1) no favorecimento do menor – art. 57º/1 CC;
2) no favorecimento do consumidor – art. 5º da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais;
3) no favorecimento do trabalhador – art. 6º da mesma Convenção;
4) no favorecimento do lesado – art. 45º/2 CC.

Capítulo IV – O Direito Internacional Privado e outras Disciplinas Jurídicas

● Direito Internacional Privado e Direito Constitucional

A) Enquadramento

Segundo a concepção que dominou a Europa, até aos anos setenta, o carácter absolutamente formal das normas de conflitos associava-se à natureza “fundamentalmente técnica” e materialmente neutra deste ramo de Direito. Esta visão das coisas levou alguns autores a considerar que o Direito Constitucional não tinha incidência sobre o Direito de Conflitos.
A evolução posterior não só tornou claro que o carácter formal das normas de conflitos conhece limites, mas também que este carácter formal não significa uma neutralidade valorativa.
A Constituição é hoje entendida como “a expressão imediata dos valores jurídicos básicos acolhidos ou dominantes na comunidade política, a sede da ideia de Direito nela triunfante, o quadro de referência do poder político que se pretende ao serviço desta ideia.

B) Níveis de incidência

O Direito Constitucional interfere com o DIP em múltiplos planos:
i) quando dispõe sobre a recepção do DIPúblico geral, sobre as condições de vigência do DIPúblico convencional e do direito derivado emanado de organizações internacionais (art. 8º/1, 2 e 3 CRP);
ii) pela incidência sobre complexos normativos conexos, designadamente o Direito da Nacionalidade;
iii) pela incidência sobre normas que constituam um pressuposto ou um limite ao funcionamento do Direito de Conflitos, designadamente o Direito dos Estrangeiros – art. 15º;
iv) pela incidência sobre o sistema de Direito de Conflitos.

Um nível adicional de interferência do Direito Constitucional com o DIP, que importa considerar, é o da actuação das normas e princípios constitucionais como limite à aplicação do Direito estrangeiro competente e ao reconhecimento de efeitos de decisões estrangeiras.
Por forma geral, é hoje aceite que a Constituição – e designadamente as normas que tutelam direitos fundamentais – podem constituir um limite à aplicação do Direito estrangeiro competente e ao reconhecimento de efeitos de decisões estrangeiras.
O que continua a discutir-se é se as normas e princípios constitucionais só actuam como limite à aplicação do Direito estrangeiras e ao reconhecimento dos efeitos de sentenças estrangeiras no quadro da reserva da ordem pública internacional (art. 22º CC) ou se constituem um limite autónomo relativamente à ordem pública internacional.

● Direito Internacional Privado e Direito Internacional Público

O DIPúblico é um complexo normativo criado por processos de produção jurídica próprios da comunidade internacional. Este conceito baseia-se num critério de fontes, mas não é puramente formal, porque não prescinde da referência á comunidade internacional.
Já sabemos que não se pode distinguir o DIpúblico do DIP no plano das fontes. As fontes do DIPúblico podem também ser fontes do DIP.
Por um lado, estão de fora do âmbito do DIP as relações que na ordem jurídica internacional se estabeleçam entre estados e entre organizações internacionais, ou entre estas e aqueles.
Por outro lado, o DIPúblico não regula directa e imediatamente a maior parte das situações transnacionais.
A grande maioria das situações transnacionais não é regulada directa e imediatamente pelo DIPúblico. Em regra os sujeitos destas situações não têm personalidade jurídica internacional. Estas situações são reguladas na ordem jurídica dos Estados e, em certos casos no plano do Direito autónomo do comércio internacional.
Um aspecto importante das relações entre o DIPúblico e o DIP diz respeito aos fundamentos e limites da competência legislativa dos Estados.
A linha de pensamento que agora me refiro entende que o DIPúblico fundamenta e limita a competência legislativa dos Estados com base na territorialidade e na personalidade.
A noção de “jurisdição” apresenta-se como a noção fundamental em matéria de relações entre DIPúblico e DIP.
Esta jurisdição desdobra-se em competência legislativa, “competência jurisdicional” e “competência de execução”.
Parece certo que o DIPúblico só desenvolveu regras precisas com respeito á competência legislativa em matéria criminal e à “competência de execução”.
Chegados a este ponto é de salientar que os princípios que regulam o exercício da função legislativa do Estado não se confundem com as normas de conflitos nem operam ao mesmo nível.
Isto já é reconhecido por alguns autores favoráveis à doutrina da jurisdiction: ao reconhecerem a “sobreposição de competências”, esses autores reconhecem, do mesmo passo, que há uma pluralidade de elementos de conexão compatíveis com tais princípios.
È ainda de referir a possibilidade de a norma de conflitos de DIP remeter directamente para o DIPúblico. Esta possibilidade resulta expressamente de diversas normas positivas de Direito Internacional de Conflitos, por exemplo, do art. 42º da Convenção CIRDI.
Quanto á aplicabilidade do DIPúblico por força de uma norma de conflitos é fundamental ter em conta a distinção que atrás se traçou entre situações transnacionais que relevam na ordem jurídica internacional e as restantes situações, que são a regra. Recorde-se que a aplicação do DIPúblico por força de uma norma de conflitos que vigore na ordem jurídica de um Estado, a uma situação transnacional, não implica relevância da situação na ordem jurídica internacional.

● Direito Internacional Privado e Direito Comunitário

O Direito Comunitário é o complexo normativo formado pelos tratados instituintes das Comunidades Europeias, pelo Direito derivado emanado dos órgãos comunitários e por outras fontes reconhecidas pela comunidade jurídica comunitária.
O Direito Comunitário tem relevância óbvia para o DIP e domínios conexos, seja meramente enquanto fonte de obrigações internacionais dos Estados – Membros ou também de Direito vigente nas respectivas ordens internas susceptível de ser invocado pelos particulares, nas relações que entre si estabelecem ou perante as autoridades dos referidos Estados.
Quanto ás fontes comunitárias de DIP deve ainda ter-se em conta a incidência das normas e princípios que consagram as liberdades de circulação de pessoas e bens e o direito de estabelecimento sobre os Direitos de Conflitos nacionais. O ponto é muito controverso: enquanto uns defendem que o Tratado de Roma decorre um certo número de soluções conflituais entendem outros que este Tratado não contém “normas de conflitos ocultas” e que o problema da compatibilidade de normas internas de DIP nacionais com o Direito Comunitário originário só se coloca excepcionalmente, com relação a certas normas discricionárias.
Esta segunda posição merece a minha preferência.
O Direito Comunitário auto – executório é aplicável às situações transnacionais que caíam dentro da sua esfera de aplicação no espaço.
Daí decorre que as normas comunitárias podem ser aplicáveis a situações transnacionais que, segundo o Direito de Conflitos geral, são reguladas pelo Direito de um terceiro Estado. Neste caso as normas comunitárias sobrepõem-se à lei normalmente competente segundo o Direito de Conflitos geral, actuando como normas de aplicação necessária.

● Direito Internacional Privado e Direito Comparado

O Direito Comparado não e um ramo de Direito mas uma disciplina jurídica que tem por objecto estabelecer semelhanças e diferenças entre sistemas jurídicos considerados na sua globalidade – macrocomparação – e entre institutos jurídicos afins em ordens jurídicas diferentes – microcomparação.
O Direito Comparado releva para o DIP em diversos planos.
Trata-se, por vezes, de uma comparação de Direitos de Conflitos, noutros, de uma comparação de Direitos materiais.
Vejamos então os planos de relevância do Direito Comparado para o DIP.
Primeiro, o Direito Comparado releva na criação de normas de DIP, bem como no seu desenvolvimento e aperfeiçoamento, como instrumento de política jurídica.
Segundo, o Direito Comparado releva na interpretação e aplicação da generalidade das normas de conflitos.
Terceiro, o Direito Comparado desempenha uma função especial na interpretação e aplicação de certas normas de conflitos.
Quarto, a aplicação de certas normas de Direito dos estrangeiros exige o recurso ao Direito Comparado.
Quinto, o Direito Comparado, além do papel fundamental que assume para a elaboração de Direito material unificado, é instrumento privilegiado da interpretação deste Direito, que, nos termos atrás expostos, deve, em princípio, ser uma interpretação autónoma e favorecer a uniformidade internacional de interpretação.

● Direito Internacional Privado e Direito do Comércio Internacional

A expressão “Direito do Comércio Internacional” não tem um sentido inequívoco. Por vezes é empregue no sentido de direito internacional Económico, que é Direito Internacional Público da Economia.
Mais assiduamente é empregue para designar uma disciplina jurídica cujo âmbito compreenderia o estudo do conjunto das normas aplicáveis a relações “privadas” do comércio internacional. Seria caracterizada pelo seu objecto. Englobaria assim o Direito material unificado e o DIP aplicáveis a relações do comércio internacional bem como o Direito autónomo do comércio internacional.
Especialmente importante, quer do ponto de vista prático, quer pelos desafios que coloca á teoria geral do DIP, é o Direito autónomo do comércio internacional.
Mas a lex mercatoria também pode revelar no plano das ordens jurídicas estaduais:
1) mediante atribuição de um título de aplicação a regras do comércio internacional por força de uma norma de conflitos vigente na ordem interna.
2) pela actuação de um processo específico de criação de Direito autónomo do comércio internacional como fonte de determinada ordem jurídica estadual.
3) Pela atribuição de valor jurídico – positivo a usos ou modelos de regulação do comércio internacional.

● Direito Internacional Privado e Direito Público Internacional

No que toca ao relacionamento do direito Público Internacional com o DIP cumpre distinguir três ordens de problemas.
Primeiro, a possibilidade de aplicar normas de Direito público por força da norma de conflitos de Direito Internacional Privado. A doutrina actual inclina-se para a resposta afirmativa, embora, pelo menos em teoria, subsistem divergências importantes.
Segundo, o problema do reconhecimento de efeitos de actos públicos estrangeiros que aplicam Direito público a situações transnacionais.
Terceiro, a elaboração e sistematização do Direito de Conflitos Público e das normas de Direito material especial e a sua relação com o DIP.
Haverá um sistema de Direito de Conflitos público semelhante ao de DIP? Em primeiro lugar parece faltar unidade sistemática ao Direito de Conflitos público.
Segundo, há uma diferença quanto á formação das normas de conflitos do DIP e das normas de conflitos públicas.
Creio ser de concluir que não há um Direito de Conflitos público equivalente ao Direito de Conflitos Internacional Privado.
O conjunto de normas que acabamos de examinar não se nos apresenta como um ramo de Direito autónomo e unitário – o “Direito Público Internacional” – e é controversa a possibilidade de evoluir esta direcção.

objjecto e funcao normas de conflitos (autolimitadas, remissao bilaterais)

Objecto e função das normas de conflitos bilaterais

A) Generalidades. Normas de conflitos bilaterais e unilaterais

O objecto da norma é a realidade que a norma regula. Por função da norma pode entender-se o fim que prossegue, a sua teleologia. A função que agora se tem em vista é a função jurídica ou técnico – jurídica: o problema jurídico que a norma tem por missão resolver e o processo por que o resolve.
Para examinar o objecto e a função das normas de conflitos importa distinguir entre normas bilaterais e normas unilaterais. Esta classificação de normas de conflitos atende aos sistemas jurídicos que são destinatários da remissão.
As normas unilaterais só determinam a aplicação do Direito do próprio foro. Um exemplo:
1) O art. 3º/3 do CC fr determina que “as leis francesas sobre estado e capacidade aplicam-se aos franceses, mesmo que residem no estrangeiro”.

As normas bilaterais, ou plurilaterais, tanto remetem para o Direito do foro como para o Direito estrangeiro.
È o que se verifica, por forma geral, com as normas de conflitos contidas no Código Civil, embora também ai se encontrem manifestações de unilateralismo.

B) Posição adoptada. Objecto da norma de conflitos. Teleologia da norma de conflitos. Função técnico – jurídica da norma de conflitos em geral

A construção do nacionalismo italiano sobre o objecto e a função da norma de conflitos constitui uma primeira resposta á realidade de um DIP que apesar de ser principalmente de fonte estadual tem de remeter tanto para o Direito do foro como para o Direito estrangeiro.
Parece certo que na aplicação ou não aplicação do Direito estrangeiro não está, em princípio, em causa um problema de respeito da soberania estrangeira ou de ofensa da soberania estrangeira. Em primeira linha trata-se antes de regular uma situação “privada”, mediante a determinação da ordem jurídica que vai fornecer a disciplina material aplicável.
Não se concorda com a escola nacionalista italiana quando encara a norma de conflitos como uma norma de incorporação do Direito estrangeiro, que só se aplica às situações que são submetidas ao Direito estrangeiro.
Desde logo isto levaria a negar a existência das normas de conflitos que só remetem para o Direito do foro, como o são as normas unilaterais.
Perante um sistema de Direito de Conflitos de base bilateral o Direito material do foro surge colocado, em princípio, no mesmo plano que os Direitos materiais estrangeiros.
O sistema de Direito de Conflitos de base bilateral, ao admitir que as normas de conflitos remetem a disciplina de determinados categorias de situações para uma ordem jurídica estrangeira reconhece implicitamente que as ordens jurídicas estrangeiras existem autonomamente, com uma dada esfera espacial de vigência, independentemente da remissão operada pela norma de conflitos do foro.

C) A dupla função técnico – jurídica das normas de conflitos bilaterais

As normas de conflitos, como normas de regulação indirecta, operam através da remissão para um Direito. As normas de Conflitos que integram o sistema de Direito de Conflitos remetem, geralmente, para uma ordem jurídica nacional.
Através da “atribuição de competência e esta ordem local” a norma de conflitos contribui para reconhecer determinada esfera de aplicação no espaço quer ao Direito do foro quer ao Direito estrangeiro.
Por exemplo, da norma de conflitos que submete a sucessão por morte à lei da última nacionalidade do de cuius decorre que, na perspectiva do nosso Direito de Conflitos, o direito sucessório português se aplica á sucessão dos portugueses e o direito sucessório italiano se aplica á sucessão dos italianos.
Daí que Isabel de Magalhães Collaço, bem como parte da doutrina italiana, fale de dupla função da norma de conflitos.
Em meu entender a dupla função técnico – jurídica das normas de conflitos bilaterais consiste no seguinte: por um lado a norma de conflitos determina o Direito aplicável; por outro, a norma de conflitos, quando remete para Direito estrangeiro ou extra – estadual, confere-lhe um título de aplicação na ordem interna.
A remissão operada pela norma de conflitos é não recipienda. A proposição estrangeira ou extra – estadual não se converte num elemento da ordem jurídica do foro enquanto critério de conduta ou de decisão. O Direito estrangeiro ou extra – estadual é aplicado enquanto Direito estrangeiro ou extra – estadual. Por exemplo, as normas francesas não se tornam portuguesas pelo facto de serem aplicadas por tribunais portugueses.

● Objecto e função das normas de conflitos unilaterais. Bilateralização.

A) Bilateralismo e unilateralismo

Sublinharam que não há um sistema universal de Direito de Conflitos mas uma pluralidade de Direito de Conflitos de fonte interna diferentes entre si.
Um Estado não pode, por meio das sua normas de conflitos, delimitar a competência legislativa de outros Estados.
As normas unilaterais podem ser gerais ou especiais.
As normas unilaterais gerais referem-se normalmente a estados ou categorias de relações jurídicas, como é o caso do art. 3º/3 CC fr.
As normas unilaterais especiais encontram-se numa relação de especialidade com outras normas de conflitos, bilaterais ou unilaterais.
As normas unilaterais especiais podem assumir, quanto á sua previsão, três modalidades:
1) temos as normas unilaterais que se reportam a estados ou categorias de relações jurídicas, embora se encontrem numa relação de especialidade com outras normas de conflitos que se reportam a categorias normativas mais amplas;
2) a segunda modalidade é a das normas unilaterais que se reportam a questões parciais que, em princípio, estariam englobadas no domínio de aplicação de outras normas de conflitos;
3) o terceiro tipo de norma unilateral é a que se reporta a uma norma ou lei material individualizada. Já sabemos que esta modalidade de norma unilateral pode ser designada como norma ad hoc.

As normas de conflitos ad hoc têm normalmente uma relação íntima e directa com a norma ou lei material a que se reportam.
A melhor perspectiva é a que encara os elementos unilaterais como complemento necessário do sistema de Direito de Conflitos de base bilateral. Por certo que certas normas de conexão ad hoc ligadas a normas ou leis individualizadas podem apresentar-se como “estranhas ao sistema” e como limite ao funcionamento do sistema de Direito de Conflitos. Mas deve favorecer-se o seu enquadramento sistemático, mediante a sua generalização e bilateralização e tendo em conta as finalidades gerais do sistema de DIP.

B) As normas “autolimitadas”

Já sabemos que se diz “autolimitada” aquela norma material cuja esfera de aplicação no espaço não corresponde á que resultaria da actuação do sistema de Direito de Conflitos. E que isto pode resultar de esta norma material ser acompanhada de uma norma de conflitos unilateral ad hoc ou de uma valoração casuística, feita pelo intérprete face ao conjunto das circunstâncias do caso.
As normas “autolimitadas” podem ser divididas em quatro categorias:
1) Em primeiro lugar surgem as normas que tem uma esfera de aplicação no espaço mais vasta de que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral (norma de tipo I). Estas normas são aplicáveis sempre que o Direito do foro é chamado pelo Direito de Conflitos geral e ainda noutros casos.
2) Uma segunda categoria de normas “autolimitadas” tem uma esfera de aplicação no espaço que só em parte coincide com aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral (norma de tipo II). Estas normas “autolimitadas” aplicam-se em alguns casos em que oDireito do foro é chamado pelo Direito de Conflitos geral, mas não em todos, e também se aplicam noutros casos em que o Direito do foro não é competente.
3) A terceira categoria de normas “autolimitadas” são as que têm na esfera de aplicação no espaço mais restrita do que aquela que decorreria do Direito de Conflitos geral (norma de tipo III).
4) O quarto tipo são as que têm uma esfera de aplicação no espaço inteiramente diferente da que decorreria do Direito de Conflitos geral (norma de tipo IV).

As duas primeiras categorias de normas “autolimitadas” são as mais importantes na prática.
Entendo que as normas de aplicação necessária não são uma modalidade de normas “autolimitadas”, mas um modo de actuação de certas normas “autolimitadas”.
As normas “autolimitadas” susceptíveis de aplicação necessária não constituem pois uma alternativa ao processo conflitual ou de regulação indirecta, mas uma manifestação de um certo tipo de unilateralismo, que coloca o problema do Direito aplicável em função de normas individualizadas.
Se a aplicação da norma material do foro depende de uma norma de conflitos ad hoc ou de uma valoração conflitual casuística, esta norma nunca é, por certo, imediatamente aplicável. Trata-se de um processo de regulação indirecta. A diferença relativamente á regulação por via do sistema de Direito de Conflitos é técnica. Resulta da substituição deste sistema por normas de conflitos ad hoc ou por uma valoração conflitual casuística.
Por esta razão prefiro a expressão “aplicação necessária” e “aplicação imediata”.
Se o legislador formular expressamente uma norma de conflitos ad hoc com respeito a determinada regra ou lei material o problema é de fácil resolução. A norma ad hoc, como norma de conflitos especial que é, prevalece sobre o Direito de Conflitos geral.
Na falta de solução expressa, são três as vias que se abrem para a qualificação de uma regra material como sendo “autolimitada”.
Primeiro, a inferência de uma norma de conflitos ad hoc implícita. Segundo, a criação de uma solução conflitual ad hoc á luz da teoria das lacunas da lei. Terceiro, a vigência de uma cláusula geral que permite colocar o problema da aplicabilidade da norma material em função das circunstâncias do caso concreto.

C) As funções das normas de conflitos unilaterais do Direito vigente

As normas de conflitos unilaterais também têm por função realizar um processo de regulação indirecta de situações transnacionais. Mas realizam esta função exclusivamente por meio do chamamento do Direito do foro. Por conseguinte, não têm uma dupla função nem podem servir para conferir um título de aplicação ao Direito estrangeiro.
No Direito português não vigoram normas unilaterais gerais de DIP.
A maior parte das normas unilaterais especiais vigentes na ordem jurídica portuguesa são, porém, normas de conflitos ad hoc.
Decorre da tipologia de normas “autolimitadas” atrás apresentada que as normas unilaterais ad hoc que se reportam a normas de Direito material comum tanto podem afastar o Direito de Conflitos geral como actuar conjuntamente com ele, estendendo ou restringindo a esfera de aplicação no espaço que resulta deste Direito de Conflitos.

D) O problema da bilateralização das normas unilaterais. A generalização de normas unilaterais ad hoc

Já se assinalou que perante as lacunas que acompanham as normas unilaterais os tribunais procederam geralmente à sua bilateralização. Nem sempre, porém, esta bilateralização é possível.
Tem-se entendido que a bilateralização só é possível quando a regra unilateral valha como revelação de “um princípio geral”, isto é, como conexão adequada à situação ou questão parcial em causa.
Inclino-me a pensar que o problema tem de ser colocado em dois níveis diferentes.
Num primeiro momento coloca-se a questão de saber se existe uma lacuna.
Para responder a esta questão é importante distinguir os diferentes tipos de normas unilaterais.
Quando, relativamente a certos estados ou categorias de relações jurídicas, um sistema jurídico não dispõe de normas bilaterais, mas tão-somente de normas unilaterais, surge uma lacuna sempre que não seja aplicável o Direito do foro.
A questão pode oferecer mais dúvidas quando tais normas de conflitos unilaterais, embora se refiram a estados ou categorias de relações jurídicas, tenham carácter especial relativamente a normas de conflitos bilaterais. Aí cabe questionar, quando não é aplicável, ao estado ou á relação jurídica visados na norma unilateral, o Direito do foro, se há uma lacuna ou se deve simplesmente aplicar-se a norma de conflitos geral.
Há, por conseguinte, uma lacuna, que deve ser suprida mediante a bilateralização da norma.
Para determinar se há lacuna, uma falha no plano legislativo, é legítimo tomar em conta todas as valorações e princípios do sistema.
As dúvidas sobre a existência de uma lacuna, uma também são prementes quando as normas de conflitos unilaterais se refiram a questões parciais que, em princípio, estariam englobadas no domínio de aplicação de normas de conflitos bilaterais. O mesmo se diga das normas uinlaterais ad hoc, que se reportam a normas individualizadas ou conjuntos determinados de normas.
O segundo momento é o da integração da lacuna. A considerar-se que existe uma falha no plano legislativo coloca-se a questão de saber se esta lacuna deve ser preenchida do mesmo modo que a suscitada pelas normas unilaterais gerais.
A resposta a esta questão também pode depender do tipo de norma unilateral em causa e das finalidades por ela prosseguidas.
No que toca às normas unilaterais ad hoc, que se reportam a normas materiais determinadas, parece que a bilateralização terá sempre de ser condicionada a existência no sistema designado de normas e regimes com o mesmo conteúdo e função, embora se possa não ver aí mais que uma concretização dos princípios gerais em matéria de qualificação.
Outra questão é a de saber se a “bilateralização” da norma de conflitos unilateral deve ser condicionada à dita “vontade de aplicação” de tais normas e regimes materiais estrangeiros por forma distinta da devolução.
Por estas razões, e também porque frequentemente há uma impregnação da norma unilateral ad hoc por preocupações materiais, parece defensável, de iure condendo, que a “bilateralização” desta norma se venha a traduzir na formulação de regras de remissão condicionada.
Perante a verificação de uma lacuna, as normas unilaterais são, em regra bilateralizáveis.
As normas unilaterais insusceptíveis de bilateralização podem ser designdas por normas de delimitação.
A bilateralização das normas unilaterais ad hoc envolve um processo mais amplo que poderemos designar por generalização.
A generalização compreende dois processos:
1) o “alargamento da previsão”, passando de uma norma ou lei individualizada para uma categoria de normas (ou de relações definidas pelo seu conteúdo jurídico típico);
2) a bilateralização.

Com efeito, a bilateralização de uma norma unilateral ad hoc pressupõe o “alargamento da previsão”.

E) Normas bilaterais imperfeitas

As normas bilaterais imperfeitas são as que, podendo determinar a aplicação tanto de Direito do foro como de Direito estrangeiro, limitam o seu objecto a certos casos que têm uma ligação especial com o Estado do foro, não fornecendo pois, directamente, a solução para as situações do mesmo tipo abstracto, mas em que falta a referida ligação.
No CC vigente é também o caso do art. 51º/1 e 2. O nº1 prevê o casamento de dois estrangeiros em Portugal. O nº2 o casamento de dois portugueses ou de um português e de um estrangeiro no estrangeiro. Fica de fora o casamento de dois estrangeiros, em país estrangeiro, perante os respectivos agentes diplomáticos ou consulares.
Estas normas também colocam a questão de saber se há uma lacuna. Parece que é possível aplicar analogicamente o art. 51º por forma a que dois estrangeiros possam casar num Estado estrangeiro diferente do da sua nacionalidade, perante os respectivos agentes diplomáticos ou consulares, segundo a sua lei nacional.
Mas não é possível formular uma norma bilateral perfeita, porque o art. 51º admite o casamento perante agentes diplomáticos ou consulares portugueses quando apenas um dos contraentes é português, ao passo que só admite o casamento perante agentes diplomáticos e consulares estrangeiros quando ambos os contraentes são estrangeiros.

● Normas de remissão condicionada e normas de reconhecimento

A) Normas de remissão condicionada

O CC contém numerosas normas de conflitos que operam uma remissão condicionada: arts. 28º/3, 31º/2, 36º/1 in fine, 45º/3, 47º e 65º/2.
Considero preferível o conceito mais restrito, segundo a qual é regra de remissão condicionada aquela que tem em conta a competência da lei estrangeira segundo o respectivo DIP:
A técnica de remissão condicionada parece justificar-se prrincipalmente de dois tipos de situações:
1) quando se admite um desvio excepcional á lei normalmente competente, que se só se justifica quando a situação esteja ligada por determinado elemento de conexão a outro Estado e a ordem jurídica deste Estado reclame aplicação; por exemplo, quando os interessados devem poder confiar na aplicabilidade desta ordem jurídica ou quando esta ordem jurídica esteja em posição privilegiada para impor o seu ponto de vista sobre a solução do caso (como é o caso do art. 47º CC);
2) no que diz respeito á remissão para normas ou regimes imperativos contidos numa ordem jurídica que não é a primariamente competente para reger a situação.
B) Normas de reconhecimento

A expressão “norma de reconhecimento” é empregue em várias acepções. Hart utiliza-a no sentido de norma sobre as fontes de Direito.
Noutro sentido, para designar certas normas de DIP que não são simples normas de conflitos.
A norma de reconhecimento estabelece que determinado resultado material ou que efeitos jurídicos de uma determinada categoria se produzirão na ordem jurídica do foro caso se verifiquem noutro Direito.
È o caso das normas sobre o reconhecimento de efeitos de sentenças estrangeiras.
A norma de reconhecimento é uma norma de remissão porque determina a aplicação do Direito estrangeiro ou extra – estadual á produção do efeito.
A norma de reconhecimento distingue-se das normas de remissão gerais porque se reporta a um resultado material ou a uma categoria de efeitos jurídicos e porque conserva um maior controlo sobre a solução material.
A norma de reconhecimento pode ou não ser uma norma de conexão. As normas de reconhecimento de efeitos de actos públicos estrangeiros serão normas de conexão se condicionarem o reconhecimento à existência de uma conexão adequada entre o Estado de origem da decisão e a situação.
As normas de reconhecimento podem ter por objecto efeitos desencadeados por um acto público estrangeiro constitutivo, modificativo ou extintivo ou outros efeitos que se produzem independentemente de acto público.

● O problema da relevância das normas imperativas estrangeiras

A) Identificação do problema

Já se assinalou que, no contexto da discussão sobre as norma “autolimitadas”, surgiu a questão de saber se e em que termos deverá ser dada relevância a normas “autolimitadas” de ordenamentos estrangeiros que não são os chamados pelo sistema de Direito de Conflitos a regular a questão (terceiros ordenamentos). O problema colocou-se especialmente com respeito aos contratos internacionais, quando o contrato viola normas imperativas de um terceiro ordenamento.
As normas imperativas estrangeiras só podem ser aplicadas na ordem jurídica local por força do título de aplicação que uma proposição vigente nesta ordem jurídica lhes conceda.
Cabe distinguir entre normas imperativas lex causae e normas imperativas de terceiros ordenamentos.
As normas imperativas lex causae são, em princípio, aplicáveis no quadro do título de aplicação conferido a essa lei pelas normas de conflitos gerais.
A dificuldade quanto á aplicação de normas imperativas da lex causae surge quando estas normas forem “autolimitadas”, excluindo a sua aplicação á situação que são chamadas a disciplinar.
Esta dificuldade deve resolver-se segundo duas regras:
1) primeiro, se a negação de aplicabilidade da norma não põe em causa a competência da ordem jurídica a que pertence a “autolimitação” deve ser respeitada;
2) segundo, se a negação de aplicabilidade da norma põe em causa a competência da ordem jurídica a que pertence a “autolimitação”só poderá relevar no quadro das regras sobre devolução.

Quanto ás normas imperativas de terceiros ordenamentos, coloca-se a questão de saber se a ordem jurídica local lhes confere um título de aplicação mediante proposições jurídicas especiais ou se, de outro modo, permite a sua tomada em consideração.
Se as normas imperativas do terceiro Estado forem aplicáveis a título de Direito regulador do contrato o art. 7º/1 da Convenção de Roma não lhes confere relevância. Isto exprime a tendência para encarar o problema de relevância de normas imperativas de terceiros Estados como uma das vertentes do tema das “normas de aplicação necessária”.

B) Principais teses sobre a relevância das normas imperativas estrangeiras

A doutrina tem duas teses fundamentais: a teoria do estatuo obrigacional e a teoria da conexão especial.
Segundo o entendimento tradicional, que corresponde á teoria do estatuto obrigacional, as normas imperativas estrangeiras só serão aplicadas quando integrem a lex causae. Normas de terceiros ordenamentos só poderão relevar enquanto pressupostos de facto de normas da lex causae, em termos que adiante se esclarecerão.
A dita teoria da conexão especial não corresponde a uma concepção unitária. Na formulação que lhe foi dada em primeiro lugar traduz-se numa cláusula geral segundo a qual serão aplicadas, além das normas jurídicas que pertençam ao estatuto obrigacional, as de qualquer outra ordem jurídica, dispostas a aplicar-se, desde que exista uma relação suficientemente estreita entre a ordem jurídica em causa e o contrato e tendo como limite a sua conformidade com a ordem pública do foro.

C) Posição adoptada de iure condendo

De iure condendo, dou preferência à criação de normas de remissão condicionada a certas categorias de normas imperativas vigentes em Estados que apresentam determinada conexão com a situação.
A remissão será condicionada á “disposição a aplicar-se” das normas em causa, quer se trate de normas susceptíveis que “reclamem aplicação” por força do respectivo sistema de Direito de Conflitos.
Frequentemente estas normas deverão estabelecer a aplicação cumulativa das normas imperativas do Estado que apresenta conexão especial com a situação com as normas imperativas da lex causae.

D) Posição adoptada de iure constituto

Não vigora na ordem jurídica portuguesa qualquer regra geral sobre a relevância de normas imperativas de terceiros ordenamentos.
Todavia o DIP português contém algumas regras relevantes em domínios específicos.
A mais importante é a que consta do art. 16º da Convenção de Haia sobre a Lei Aplicável aos Contratos de Mediação e a Representação.
Há ainda certas normas de remissão condicionada que permitem ter em conta a “vontade de aplicação” de normas estrangeiras – arts. 36º/1, 45º/3, 47º e 65º/2 CC.
Fora destes domínios específicos, a criação, pelo intérprete, de soluções conflituais especiais, que atribuem um título de aplicação a normas imperativas de terceiros Estados, pressupõe a revelação de uma lacuna oculta mediante interpretação restritiva ou redução teleológica das normas de conflitos gerais em causa. E deve obedecer aos critérios estabelecidos, na ordem jurídica portuguesa, para a sua integração.

E) Relevância de normas imperativas de terceiros Estados no quadro do direito material da lex causae.

Nos casos em que a ordem jurídica local não atribui um título de aplicação a normas imperativas de terceiros Estados, estas normas podem ainda ter relevância no quadro do direito material da lex causae.
A referência a esta tomada em consideração das normas imperativas de terceiros Estados no quadro do Direito material da lex causae.
Esta tomada em consideração verifica-se indubitavelmente nos casos em que a norma é considerada como um pressuposto de facto da aplicação de uma norma material da lex causae.
A hipótese de escola é a da relevância da norma proibitiva do país de execução do contrato como factor gerador de impossibilidade de cumprimento.
Quando o Direito português for chamado a reger o negócio jurídico, a violação de uma norma imperativa estrangeira só poderia constituir fundamento de nulidade por contrariedade à lei do objecto ou do fim do negócio, perante os arts. 280º e 281º CC, se a norma imperativa for violada.
A jurisprudência de diversos países tem evitado este resultado, entendendo que a invalidade do negócio cujo objecto seja contrário a normas imperativas de terceiros Estados decorre da contrariedade aos bons costumes.

Natureza normas conflito

Capítulo I – Natureza do Direito de Conflitos

● Órgãos de aplicação do Direito de Conflitos

A) Em geral

São órgãos de aplicação do Direito de Conflitos as entidades que no exercício de funções jurisdicionais ou administrativas aplicam o Direito de Conflitos.
São órgãos supraestaduais quando relevam da ordem jurídica internacional ou da ordem jurídica comunitária. São órgãos estaduais quando relevam das ordens jurídicas estaduais. São órgãos transnacionais quando nem relevam de uma ordem supraestadual nem se fundamentam numa particular ordem jurídica estadual.
Em regra, os órgãos de aplicação são estaduais e transnacionais. Os supraestaduais são ainda a excepção.
Quanto aos órgãos estaduais vamos apenas tratar dos que relevam da ordem jurídica portuguesa. Trata-se, por isso, de órgãos nacionais.

B) Órgãos nacionais

Os órgãos nacionais são, no quadro da ordem jurídica portuguesa jurisdicionais ou administrativos.
São órgãos jurisdicionais os tribunais estaduais e, eventualmente, os tribunais arbitrais regulados pela Lei portuguesa da arbitragem voluntária.
São órgãos administrativos:
- os conservadores
- os notários
- os agentes diplomáticos e consulares no exercício de funções de conservadores e notários
- os comandantes de unidades militares, navios e aeronaves no exercício de funções de conservadores e notários.

C) Os órgãos transnacionais

São órgãos transnacionais os tribunais da arbitragem comercial internacional. Já sabemos que a arbitragem comercial internacional é o modo normal de resolução de diferendos no comércio internacional.
A arbitragem diz-se ad hoc quando se trata de um procedimento arbitral inteiramente estabelecido para o caso concreto.
A arbitragem diz-se institucionalizada quando é organizada por centros permanentes, por exemplo, os centros de arbitragem que funcionam junto das associações comerciais.
Perante a Constituição portuguesa, os tribunais arbitrais são elementos do sistem jurisdicional (art. 209º CRP).
Os tribunais da arbitragem comercial internacional são órgãos transnacionais. Desta posição peculiar decorre designadamente que os tribunais da arbitragem comercial internacional não estão submetidos a um particular sistema nacional de DIP.

D) Órgãos supraestaduais

O DIP, embora seja principalmente aplicado por órgãos estaduais e por tribunais arbitrais que não relevam do Direito Internacional Público, também o é por órgãos supraestaduais.
È o que se verifica ou pode verificar-se com as jurisdições internacionais, quási-internacionais e comunitárias.
Estas jurisdições podem ser órgãos de aplicação do DIP em dois tipos de situações:
- quando na aplicação de normas de Direito Internacional e de Direito Comunitário se suscitam questões prévias que não são reguladas na esfera da ordem jurídica internacional ou da ordem jurídica comunitária (geralmente questões de carácter privado ou misto);
- Quando esses órgãos tenham competência para apreciar, a título principal, questão relativas a situações que por não serem necessariamente conformadas pelo Direito Internacional Público ou pelo Direito Comunitário colocam um problema de determinação do Direito aplicável.

Começando pelas jurisdições internacionais, temos em primeiro lugar o Tribunal Internacional de Justiça (TIJ) que é um órgão de contencioso interestadual.
Já sabemos que só os Estados podem ser partes nas causas submetidas a este tribunal. A questão principal diz necessariamente respeito à violação de uma norma de Direito Internacional Público.
Quando tenha de resolver um problema de determinação do Direito aplicável o TIJ actua como órgão de criação e aplicação do Direito de Conflitos.
Dentro da arbitragem que releva do Direito Internacional Público, importa distinguir a arbitragem internacional pública stricto sensu da arbitragem quási-internacional pública.
À semelhança do TIJ, a arbitragem de Direito Internacional Público ocupa-se de litígios interestaduais em que se invoca a violação de Direito Internacional Público. Pode ser ad hoc ou institucionalizado.
Na prática, só os tribunais da arbitragem quási-internacional pública têm efectivamente actuado como órgãos importantes de aplicação do DIP.
Passe-se aos tribunais comunitários. O Tribunal de Justiça das Comunidades (TCE) destina-se sobretudo a assegurar o respeito do Direito Comunitário na interpretação e aplicação dos tratados.
No exercício destas competências os tribunais comunitários podem ter de apreciar situações transnacionais que são suscitadas a título prejudicial pela aplicação do Direito Comunitário. É o que se verifica, nos litígios entre as Comunidades e os seus agentes, com as questões prévias relativas aos estado das pessoas e a relações de família suscitadas pelas normas de Direito Comunitário que atribuem certos direitos e vantagens aos referidos agentes.
Mas o TCE também tem outras competências, e entre estas encontram-se casos em que o TCE pode ter de apreciar questões privadas internacionais a título principal.
A esta responsabilidade internacional o tribunal aplica Direito Internacional, em primeiro lugar a própria convenção, resolvendo os seus problemas de interpretação e integração segundo os critérios próprios do Direito Internacional.

● Fontes do Direito de Conflitos

A) Fontes Internacionais

A “moderna escola nacionalista italiana”, em que se salienta Ago, sustentou que o DIP seria sempre Direito interno.
E as convenções internacionais de unificação do Direito de Conflitos não conteriam em rigor normas de conflitos mas apenas a obrigação de os Estados introduzirem na ordem interna certas normas de conflitos.
Esta concepção encontra-se hoje superada. O DIP não tem necessariamente carácter nacional, seja quanto às suas fontes seja, quanto aos órgãos de aplicação. É certo que o Direito de Conflitos ainda é principalmente de fonte interna. Mas nada obsta à vigência de normas de conflitos de fonte internacional quer na ordem jurídica internacional quer na ordem jurídica interna.
O Direito de Conflitos de fonte internacional pode actuar em dois planos: no plano da ordem jurídica internacional e no plano da ordem jurídica estadual.
Este Direito de Conflitos de fonte internacional opera ao nível da ordem jurídica internacional.
De entre estas fontes supraestaduais de Direito de Conflitos vigente na ordem jurídica interna sobressaem as convenções internacionais. As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação e enquanto vincularem internacionalmente o Estado português (art. 8º/2 CRP).
Estas convenções internacionais destinam-se a unificar as normas de conflitos que vigoram na ordem jurídica dos Estados contratantes. Por isso se fala, a este respeito, de Direito de Conflitos unificado. O Direito de Conflitos unificado é um Direito de Conflitos de fonte internacional que opera no plano da ordem jurídica estadual.
Comece-se por examinar as fontes do Direito Internacional de Conflitos. A fonte mais importante são os tratados internacionais que instituem ou enquadram jurisdições internacionais ou quási – internacionais.
O tratado multilateral mais importante, enquanto fonte de Direito Internacional de Conflitos, é a Convenção de Washington para a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados (1965), conhecida por Convenção CIRDI.
A jurisprudência internacional ou quási-internacional também é fonte de Direito Internacional de Conflitos, quer formule as suas próprias normas de conflitos ou se circunscreva ao aperfeiçoamento e desenvolvimento das normas de conflitos contidas em tratados internacionais.
Passe-se agora às fontes internacionais do Direito de Conflitos vigente na ordem jurídica interna.
A primeira questão a examinar é a de saber até que ponto o costume internacional é fonte de Direito de Conflitos vigente na ordem jurídica interna.
È de admitir que o costume internacional é fonte, posto que de alcance limitado, do DIP que opera no plano da ordem jurídica estadual.
Os tratados internacionais são a principal fonte internacional de Direito de Conflitos vigente na ordem jurídica interna.
Podem ser multilaterais ou bilaterais. Quanto aos tratados multilaterais, temos em primeiro lugar os que unificam o Direito de Conflitos.
São de referir:
i) as Convenções de Genebra destinadas a regular certos conflitos de leis em matéria de Letras e Livranças (1930) e Cheques (1931);
ii) as Convenções emanadas da Conferência de Haia desde 1902.

A jurisprudência internacional é como ficou atrás assinalado fonte de Direito Internacional de Conflitos. Mas as soluções desenvolvidas pela jurisprudência internacional dirigem-se em primeira linha aos órgãos internacionais e não aos órgãos estaduais. Parece que só indirectamente, mediante a formação de costuma jurisprudencial, a jurisprudência internacional pode ser fonte de Direito de Conflitos que opere na ordem jurídica interna.
Vimos que os princípios comuns aos sistemas nacionais podem ser fonte de Direito Internacional de Conflitos. Também tendem a desempenhar algum papel como fonte de DIP da arbitragem comercial internacional, designadamente quanto á conformação de uma ordem pública transnacional. Já não são fonte de Direito de Conflitos aplicável a situações que só relevam na ordem jurídica estadual.

B) Fontes Comunitárias

Os tratados instituintes e o Direito derivado emanado dos órgãos comunitários são fontes de normas comunitárias de DIP.
Em matéria de Direitos de Conflitos, há ainda a referir uma convenção internacional celebrada pelos Estados – Membros: a Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais (1980).
Em paralelo com o que se verifica com as fontes internacionais, também o Direito de Conflitos de fonte comunitária pode operar ao nível da ordem jurídica comunitária ou das ordens jurídicas dos Estados – Membros.
È indiscutível que opera ao nível da ordem jurídica comunitária nos casos em que se trata de Direito de Conflitos aplicável pelas jurisdições comunitárias.
È o que se verifica com o Direito de Conflitos contido no Tratado de Roma.
A jurisprudência do TCE nesta matéria, relativamente escassa, confirma que, em primeiro lugar, o tribunal atende ao Direito escolhido expressa ou tacitamente pelas partes. Na falta de designação pelas partes, parece que o tribunal, entre a determinação do Direito nacional aplicável e o recurso aos princípios jurídico – materiais comuns aos Estados em contacto com a situação, tem dado preferência, nesta matéria, à primeira via, e aplicando o Direito do Estado com o qual a situação apresenta uma conexão mais estreita.
A aplicação do Direito Comunitário também suscita a título prejudicial a apreciação de situações que relevam da ordem jurídica estadual, designadamente as questões prévias relativas ao estado das pessoas e relações familiares que se colocam nos litígios entre as Comunidades e os seus agentes.
Temos que nos termos do art. 61º/al. c) e 65º do Tratado de Roma, o Conselho adoptará medidas de domínio da cooperação judiciária em matéria civil, “na medida do necessário ao bem funcionamento do mercado interno”. Estas medidas terão por objectivo, nomeadamente o que se encontra previsto no art. 65º.
Com isto a Comunidade Europeia passa a ter competência legislativa genérica em matéria de DIP, incluindo o “Direito Processual Civil Internacional”.
Resultaram os seguintes regulamentos em matéria de DIP:
- Reg. (CE) nº 1346/2000 de 29/5 relativo aos processos de insolvência;
- Reg. (CE) nº 1347/2000 de 29/5 relativo á competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e de regulação do poder paternal em relação a filhos comuns do casal.

C) Fontes transnacionais

As fontes transnacionais são processos específicos de criação de proposições jurídicas que são independentes quer das ordens jurídicas estaduais quer da ordem jurídica internacional, tal como ela é geralmente concebida.
Estas fontes são fundamentalmente o costume comercial internacional e a produção normativa de centros autónomos, tais como as associações de comércio internacional, quer de âmbito genérico, quer atinentes a determinado sector da actividade económica.

D) Fontes internas

As fontes internas a considerar são a lei, o costume, a jurisprudência e a ciência jurídica.
Quanto à lei como fonte de DIP temos em primeiro lugar a Constituição. Na lei ordinária a fonte principal de Direito de Conflitos é o Código Civil, designadamente o Cap. III do Título I do Livro I.
No Código Comercial devem considerar-se em vigor as normas contidas nos arts. 4º/2, 6º, 7º, 12º, 110º (eventualmente na parte relativa à nacionalidade das sociedades), 255º, 488º (no que concerne á sucessão de estatutos), 606º, 650º, 674º e 690º.
No Código de Registo Civil os arts 1º, 6º, 152º e 161º e seguintes, 178º e 184º e ss.
O costume era importante antes do Código Civil de 1966 porque até ai o Direito de Conflitos português de fonte legal era fragmentário.
Perante um sistema de Direito de Conflitos codificado, como o português, o costume pode ainda ter algum relevo, posto que limitado, no desenvolvimento e aperfeiçoamento do sistema. Mas trata-se hoje fundamentalmente de costume jurisprudencial, que se forma com base numa jurisprudência uniforme constante.
A jurisprudência é a fonte importante, e até a fonte principal de DIP, não só nos sistemas em que vigora o precedent law, mas também noutros quadrantes em que o Direito de Conflitos não se encontra codificado.
A ciência jurídica tem desempenhado um papel importante no desenvolvimento do DIP.

● Natureza pública ou privada do Direito de Conflitos

A tese clássica sobre o objecto e a função da norma de conflitos mostra-se adversa á natureza privada do Direito de Conflitos. Uma parte das construções universalistas aponta para a inclusão do DIP no Direito Internacional Público.
A opinião dominante entende que o DIP é Direito privado. È um Direito privado especial regulador das situações transnacionais.
Neste sentido invoca-se, em primeiro lugar, que a função do DIP é regular situações privadas internacionais.
Em segundo lugar, faz-se valer que o complexo de fins subjacentes ao DIP se identifica ou até está intimamente relacionado com os fins prosseguidos pelo Direito material privado.
Por último refere-se uma certa afinidade entre os problemas de regulação do DIP e os institutos de Direito material com que opera.
Creio que a posição mais ajustada às características actuais e ás tendências de desenvolvimento do DIP é a de o considerar predominantemente de Direito privado, sem excluir que possam surgir certas áreas especializadas que se apresentam na transição entre Direito público e Direito privado.

Introdução

Capítulo I – O Direito Internacional Privado enquanto ramo do direito

● Noção de Direito Internacional Privado

A) As situações transnacionais e o problema da sua regulação jurídica

Na organização actual da sociedade internacional encontramos uma pluralidade de estados soberanos. Simplificando, podemos dizer que a cada um destes Estados corresponde um sistema jurídico, pelo que há uma pluralidade de sistemas jurídicos estaduais. À pluralidade de sistemas jurídicos corresponde uma diversidade de regulação jurídica das mesmas situações da vida.
Mas é patente que a sociabilidade humana não para nas fronteiras do Estado e que por razões de índole económica, cultural e política se estabelecem relações que apresentam contactos com duas ou mais sociedades estaduais.
E o que hoje se verifica é uma crescente internacionalização das relações sociais.

B) Situações transnacionais e situações privadas. Imunidades de jurisdição e pretensões de Estados estrangeiros

Tradicionalmente entende-se que o Direito Internacional Privado regula as situações privadas.
Trata-se então se situações que dizem respeito ao Direito Civil das Pessoas, ao Direito das Obrigações, ao Direito das Coisas, ao Direito da Família, ao Direito das Sucessões, ou a Direitos privados especiais, como é o caso do Direito Comercial.
Também são situações privadas aquelas em que, estando implicado um Estado ou um ente público autónomo, este não age na qualidade de sujeito público, mas como se de um particular se tratasse, pois estas situações são regidas pelo Direito privado.
Mas, como em seguida se verá, o objecto do DIP também abrange certas situações que, no todo ou em parte, não são reguladas pelo Direito privada. Daí que se pareça preferível falar apenas em situações transnacionais.
Entendo por situações transnacionais todas aquelas em que se coloque um problema de determinação do Direito aplicável que deva ser resolvido pelo DIP.
A maior parte das situações públicas não coloca um problema de determinação do direito aplicável, por estarem directamente submetidas ao Direito do sujeito público. È o que se verifica com duas categorias de situações:
I – as que não são susceptíveis de regulação na esfera interna, por dizerem respeito a certas actividades públicas estrangeiras por forma a ficarem inseridas exclusivamente na esfera de regulação de um Estado estrangeiro por força do Direito Internacional;
II – as que são primariamente conformadas por Direito público português.
Assim, por exemplo, não é regulado pelo DIP português um contrato de empreitada de obras públicas celebrado entre uma sociedade sedeada no estrangeiro e o Estado português.
Na determinação dos limites impostos pelo DIPúblico à esfera de regulação da ordem local importa estabelecer uma correspondência com a imunidade de jurisdição dos Estados estrangeiros, das organizações internacionais e dos agentes diplomáticos e consulares e com a admissibilidade de pretensões de Estados estrangeiros.
Diz-se que uma pessoa goza de imunidade de jurisdição quando, por força do DIPúblico, não pode ser proposta uma acção contra ela nos tribunais de outro Estado.
Logo, quando um sujeito público estrangeiro ou uma organização internacional goza de imunidade de jurisdição, a situação fica subtraída à esfera institucional da ordem jurídica portuguesa.
No que toca à imunidade de jurisdição dos Estados a tendência dominante vai no sentido de um conceito restritivo de imunidade, que a limita aos actos soberanos, ou seja, os actos praticados iure imperii, por contraposição aos actos de natureza comercial ou privada, praticados iure gestionis, que dela são excluídos.
A situação é ainda menos clara no que toca à imunidade de jurisdição das organizações internacionais (e dos seus agentes). Segundo o entendimento que se afigura preferível, esta imunidade deve seguir um regime semelhante ao da imunidade de jurisdição dos Estados, e, por conseguinte, também para ela deverá valer um conceito restritivo de imunidade. Isto, claro está, se outra coisa não resultar de convenções internacionais que vinculem internacionalmente o Estado em causa.
As imunidades de jurisdição dos agentes diplomáticos e consulares são reguladas pelas Convenções de Viena sobre Relações Diplomáticas (1961) e sobre as Relações Consulares (1963).
Os agentes diplomáticos gozam de imunidade de jurisdição civil, com excepção das acções relativas a imóveis privados situados no território do Estado acreditador, salvo se o agente diplomático os possuir em nome do Estado acreditador para fins da missão; das acções relativas a sucessão por morte, na qual o agente diplomático figure, a título privado, como executor testamentário, administrador, herdeiro ou legatário; e, das acções relacionadas com o exercício de uma actividade profissional ou comercial fora das suas funções oficiais.
Os funcionários e empregados consulares só gozam de imunidade no Estado receptor com respeito aos actos praticados no exercício de funções consulares.
Estas imunidades diplomáticas e consulares são renunciáveis.
Importa igualmente atender à admissibilidade de pretensões formuladas por Estados estrangeiros com fundamento no seu Direito público.
Em minha opinião, a ordem jurídica de um Estado é inteiramente livre de decidir se tutela ou não juridicamente a pretensão de um Estado estrangeiro fundada no seu Direito público. È de esperar que um Estado, na falta de motivos especiais, designadamente de solidariedade ou cooperação judiciária entre Estados, não admita nos eus tribunais pretensões de Estados estrangeiros que digam respeito a situações ou aspectos de situações que só podem ser objecto de regulação na ordem jurídica destes Estados.
A transposição dos critérios definidores das imunidade de jurisdição e da admissibilidade de pretensões de Estados estrangeiros para a delimitação do objecto do DIP permite concluir que o DIP português não pode regular as situações resultantes da actuação iure imperii seja de Estados ou entes públicos autónomos estrangeiros seja de organizações internacionais. O DIP português também não pode regular grande parte das relações estabelecidas pelos agentes diplomáticos acreditados em Portugal, mesmo que resultem de actos de carácter privado, nem as relações estabelecidas pelos funcionários consulares no exercício das funções em Portugal.
Mas o DIPúblico já não impede que o DIP de um Estado regule as relações ligadas à actuação iure gestionis seja de Estados ou entes públicos autónomos estrangeiros seja de organizações internacionais.
Até ao momento, além de não ter sido adoptado qualquer regime interno sobre a imunidade jurisdição, o legislador não criou tais soluções específicas, nem a jurisprudência sentiu a necessidade de suprir a eventual omissão do legislador. Por isso, parece de partir do princípio que o DIP português é aplicável a todas as relações que, embora implicando Estados ou entes públicos autónomos estrangeiros, organizações internacionais ou agentes diplomáticos ou consulares de Estados estrangeiros, sejam susceptíveis de regulação na esfera interna.
O DIP português é ainda aplicável a relações entre diferentes Estados ou organizações internacionais que sejam por eles subtraídas á aplicação directa do DIPúblico. O mesmo se diga das relações entre entes públicos autónomos de Estados diferentes.

C) Carácter transnacional das situações reguladas.

È corrente afirmar-se que o DIP regula situações de carácter internacional. Por internacional quer-se significar a existência de contactos relevantes com mais de um Estado soberano, com mais de uma sociedade politicamente organizada em Estado soberano.
O recurso ao adjectivo “transnacional” permite evitar esta ambiguidade da palavra “internacional”. Trata-se, com efeito, de situações que transcendem a esfera social de um Estado soberano, entrando em contacto com outras sociedades estaduais.
São múltiplos os factores que podem dar à situação este carácter transnacional: a nacionalidade dos sujeitos, o seu domicílio ou residência habitual, o lugar onde se produzem certos factos, o lugar onde está situada uma coisa.
As situações transnacionais carecidas de regulação jurídica são em regra apreciadas segundo o DIP de uma ordem jurídica estadual. Daí que a internacionalidade da situação seja vista, na perspectiva desta ordem jurídica, como uma estraneidade. Os elementos de estraneidade são os laços que ligam a situação a outros Estados.
Assim, por exemplo, perante o DIP português um casamento celebrado por um português com um espanhola, em Itália, onde ambos residem, apresenta como elementos de estraneidade a nacionalidade espanhola de um dos cônjuges e a localização em Itália do lugar da residência e do lugar da celebração do casamento.

D) Processo conflitual

O DIP regula as situações transnacionais através de um processo conflitual. Tradicionalmente entende-se que o núcleo essencial do DIP é constituído por normas de conflito. As normas de conflito de DIP são proposições que perante uma situação em contacto com uma pluralidade de sociedades estaduais determinam o direito aplicável.
Por exemplo, o art. 50º CC determina que a forma do casamento é regulada pela lei do Estado em que o acto é celebrado. Perante em casamento internacional, designadamente quando os nubentes não se encontram ligados a um só Estado pela nacionalidade ou pela residência habitual, esta norma de conflitos submete a forma do casamento ao Direito do Estado em que é celebrado.
No DIP não estão directamente em causa conflitos de soberanias, isto é, conflitos de competências legislativas entre Estados. Trata-se de determinar o Direito aplicável a uma situação transnacional e não de regular competências legislativas dos Estados.
Também não se deve confundir “conflitos de leis” com as divergências entre os sistemas materiais em presença na regulação de uma situação da vida. Por certo que o DIP pressupõe a vigência de uma pluralidade de sistemas jurídicos que apresentam um certo grau de diversidade entre si. Mas esta divergência entre os sistemas em presença não constitui um “conflito de leis” na ordem jurídica local, visto que estes sistemas não são simultaneamente aplicáveis na ordem jurídica local.
Enfim, tão-pouco se deve fazer confusão com os chamados conflitos de sistemas de DIP. Diz-se que há um conflito de sistemas em DIP quando os Direitos de Conflitos das ordens jurídicas em presença divergem entre si sobre qual delas deve ser aplicada ao caso.
Quando falamos de conflitos de leis em DIP queremos tão-somente identificar o problema de determinação do Direito aplicável gerado por uma situação da vida que está em contacto com a esfera social de mais de um Estado.
A função do Direito de Conflitos é, em primeira linha, a de regular situações transnacionais.
O Direito dos Conflitos opera esta regulação por meio de um processo de regulação indirecta: regula as situações transnacionais mediante a remissão para o Direito aplicável.

● Caracterização das normas de conflitos de leis no espaço

A) Aspectos gerais

São tradicionalmente atribuídas às normas de conflitos de leis no espaço três características fundamentais:
- são normas de regulação indirecta;
- são normas de conexão;
- são normas fundamentalmente formais.

B) Norma de regulação indirecta

As normas de regulação indirecta ou remissivas contrapõem-se às normas de regulação directa ou materiais.
As normas materiais desencadeiam efeitos jurídicos que modelam as situações jurídicas das pessoas.
Por exemplo, os arts. 122º e 123º CC estabelecem a incapacidade de exercício de direitos; do art. 483º CC infere-se que as pessoas estão obrigadas a actuar com o cuidado exigível para não violarem direitos e interesses juridicamente protegidos doutrem e que, se violarem dolosa ou negligentemente estes direitos, estão obrigados a indemnizar.
As normas materiais determinam o regime aplicável á situação descrita na previsão. A consequência jurídica destas normas modela situações jurídicas, designadamente por via da atribuição de direitos e da imposição de deveres, da definição do estado e da capacidade das pessoas e do estabelecimento de requisitos de validade ou de eficácia de actos jurídicos.
As normas de regulação indirecta mandam aplicar à situação descrita na sua previsão outras normas ou complexos normativos. No caso das normas de conflitos de DIP a consequência jurídica consiste no chamamento do Direito aplicável. Por conseguinte, as normas de conflitos, enquanto normas de regulação indirecta, não modelam, de per si, as situações jurídicas das pessoas.
As normas de conflitos dos arts. 25º e 31º/1 ou 32º em matéria de capacidade, do art. 45º quanto à responsabilidade extracontratual, do art. 36º relativamente à forma do negócio jurídico do art. 52º sobre as relações entre os cônjuges ou do art. 62º sobre a sucessão por morte não estabelecem directamente incapacidades, deveres de conduta, requisitos de forma ou direitos de sucessão. A função destas normas é antes a de designar a ordem jurídica que fornecerá a disciplina material destas situações, que as regulará directamente.
Sigo, por isso o entendimento de Isabel Magalhães Collaço, segundo o qual a norma de conflitos é uma norma de conduta, embora de regulação indirecta: cumpre a sua função reguladora através da remissão para o Direitos que vai regular directamente a situação.
Creio que as remissões legais não constituem verdadeiras normas, mas proposições jurídicas incompletas, que vêm geralmente a traduzir-se numa extensão da previsão das normas para que remetem. Ao passo que as normas de conflitos de DIP são verdadeiras normas de regulação indirecta, porque exprimem valorações autónomas, prosseguindo finalidades deste ramo de Direito.
Entendo também que as normas que remetem para os usos, bem como as normas de recepção do Direito Internacional são regras sobre fontes, que são regras sobre regras, e não regras remissivas, que são regras de conduta.

C) Norma de conexão

As normas de conflitos que integram o sistema de Direito de Conflitos são, por forma geral, normas de conexão, porque conectam uma situação da vida, ou um seu aspecto, com o Direito aplicável, mediante um elemento ou factor de conexão.
Esta conexão estabelece-se mediante a selecção de determinados laços que o DIP considera juridicamente relevantes e decisivos para a determinação do Direito aplicável: os elementos de conexão. Por exemplo, a nacionalidade, a residência habitual e o lugar da situação de uma coisa.
Assim, da conjugação do art. 25º CC com o art. 31º/1 CC resulta que a capacidade é regulada pela lei da nacionalidade. A nacionalidade é o elemento de conexão que conecta essa questão com um determinado Direito.
Além das tradicionais normas de conflito de leis no espaço, que são normas bilaterais, porque tanto chamam o Direito do foro como o Direito estrangeiro, há normas de conflitos unilaterais, que só desencadeiam a aplicação do Direito do foro. Mas convém adiantar que as normas de conflitos unilaterais e, entre elas, as normas de conflitos ad hoc que se reportam a normas ou conjuntos de normas materiais individualizadas, também são normalmente normas de conexão.
A selecção dos elementos de conexão em função das matérias implica uma valoração. A norma de conflitos tem um conteúdo valorativo que fundamenta a conexão.
Cabe questionar se devem ser consideradas normas de conflitos todas as normas sobre a determinação do Direito aplicável ou só as que são normas de conexão. Por minha parte entendo que o DIP, enquanto ramo do Direito, continua a ser caracterizado essencialmente pelo processo de regulação indirecta, e este processo tanto pode ser realizado por normas de conexão como por outras sobre a determinação do Direito aplicável.

D) Norma formal

As normas de conflitos que integram o sistema de Direito de Conflitos são as normas fundamentalmente formais.
São normas formais porque na designação do Direito aplicável não atendem ao resultado material a que conduz a aplicação de cada uma das leis em presença.
Por exemplo, o art. 49º CC submete a capacidade para contrair casamento, em relação a cada nubente, à respectiva lei pessoal. A lei pessoal é, em princípio, a lei da nacionalidade (art. 31º/1 CC). Por conseguinte, esta norma de conflitos manda aplicar a lei da nacionalidade à capacidade para contrair casamento, independentemente do conteúdo desta lei.
O carácter formal tem que ver com o conteúdo valorativo das normas de conflitos. São diferentes as valorações subjacentes às normas materiais e às normas de conflitos.
As normas de conflitos que não sejam normas de conexão podem ou não ser fundamentalmente formais. O formalismo do Direito de conflitos tem limitações.
Em primeiro lugar, o Direito de Conflitos nunca é absolutamente formal, porque não se desinteressa completamente do resultado a que conduz a aplicação do Direito competente. O Direito de Conflitos reserva um certo controlo sobre o resultado material através da cláusula de ordem pública internacional, consagrada desde logo no art. 22º CC.
Em segundo lugar, há normas de conflitos materialmente orientados, que atendem ao resultado material.
Algumas normas do sistema de Direitos de Conflitos favorecem um certo resultado material. Assim, por exemplo, as normas dos arts. 36º e 65º CC e do art. 9º da Convenção de Roma sobre a Lei Aplicável às Obrigações Contratuais, relativas á forma de negócios jurídicos, favorecem a validade formal.
Em terceiro lugar, mesmo quando actua simplesmente através de normas de conflitos tradicionais o Direito de Conflitos realiza até certo ponto uma função modeladora na disciplina das situações transnacionais. Esta função modeladora apresenta duas vertentes.
Por um lado, a interpretação da norma de conflitos comanda a resolução de muitos problemas suscitados pela concretização dos elementos de conexão e pela conjugação das ordens jurídicas chamadas a reger diferentes aspectos da mesma situação.
Por outro lado, o Conflito de Direitos também não se desinteressa do ajustamento da solução material às circunstâncias do caso, atendendo à especificidade do carácter internacional da situação, dentro dos limites em que tal for permitido ao órgão de aplicação.

E) Outros Direitos de Conflitos e as suas relações com o Direito Internacional Privado

Já sabemos que o DIP não é o único Direito de Conflitos. Existem outros tais como:
I – Direitos de Conflitos Interlocal e Interpesssoal
II – Direito Intertemporal
III – Direito de Conflitos Público.

Capítulo II – Planos, Processos e Técnicas de Regulação das Situações transnacionais

● Preliminares

Quanto aos processos de regulação das situações transnacionais é tradicional contrapor o processo conflitual, ou de regulação indirecta, a determinados processos materiais ou directo, designadamente:
- a aplicação directa do Direito material comum;
- a criação de Direito material especial de fonte interna;
- a unificação internacional do Direito material.

A distinção entre regulação indirecta e directa deve fazer-se em função da necessidade ou desnecessidade de uma valoração conflitual.
Só em três casos se verifica uma regulação directa de situações transnacionais no seio da ordem jurídica estatal.
Primeiro, quando o Direito material comum do foro for aplicado a quaisquer situações independentemente de comportarem elementos de estraneidade.
Segundo, quando soluções ad hoc ou direito material especial de fonte interna forem aplicados a situações que comportam determinados elementos de estraneidade, independentemente dos laços que apresentam com o Estado local.
Terceiro, quando Direito material especial de fonte supraestadual for aplicado a situações transnacionais, independentemente de uma conexão entre as situações e um dos Estados em que vigora esse Direito.
A regulação das situações transnacionais na ordem jurídica estadual é, em regra, indirecta. A grande maioria dos ditos “métodos de regulação material” são, técnicas de regulação indirecta.
Por conseguinte, começarei por distinguir a regulação pelo Direito estadual, a regulação pelo DIPúblico e pelo Direito Internacional Comunitário e a regulação por Direito autónomo do comércio internacional, para examinar a forma por que este se processa a regulação das situações transnacionais em casa um destes planos.

● Regulação pelo Direito Estadual

A) Aspectos gerais. Regulação pelo sistema de Direito de Conflitos

Entende-se por regulação pelo Direito estadual aquela que opera na esfera de uma ordem jurídica estadual. Isto significa que a situação é em primeira linha regulada pelo Direito vigente na ordem jurídica estadual em causa e que os litígios que lhe digam respeito são apreciados pelos respectivos tribunais estaduais.
Na medida em que na ordem jurídica estadual vigorem, a par das normas de fonte interna, normas de fontes supraestaduais, esta regulação pode ser feita tanto por normas internas, como por normas internacionais ou comunitárias. È o que se verifica com a ordem jurídica portuguesa.
Em ordens jurídicas como a portuguesa o sistema de Direito de Conflitos é formado essencialmente por um conjunto de normas de conflitos bilaterais e de normas sobre a interpretação e aplicação destas normas bilaterais. No direito português estas normas são, em geral, de fonte legal.
Por conveniência de exposição, após examinar a regulação mediante a aplicação directa do Direito material comum, vou considerar o Direito material especial de fonte interna em geral, distinguindo em seguida os casos em que há uma regulação directa daqueles em que a regulação é indirecta. Em terceiro lugar, farei uma apreciação de conjunto da unificação internacional do Direito material, também aí distinguindo entre regulação directa e indirecta. Finalizarei com conclusões sobre os processos e técnicas de regulação utilizados no plano de ordem jurídica estadual.

B) Aplicação directa do Direito material comum

Considere-se como primeira alternativa ao sistema de Direito de Conflitos, a regulação das situações transnacionais mediante a aplicação directa do Direito material comum.
Neste caso as situações internacionais seriam reguladas como se de situações puramente internas se tratasse.
Por exemplo, em Portugal, a validade do casamento celebrado na Holanda por um holandês e uma belga, residentes na Holanda à data do casamento, mas que posteriormente estabeleceram residência em Portugal, seria apreciada segundo o Direito material português.
Esta técnica tem uma vantagem óbvia: é a via mais fácil para os órgãos de aplicação do Direito que, além de não terem de aplicar o Direito de Conflitos, estão mais familiarizados com o Direito material interno do que com Direito estrangeiro.
Mas as desvantagens desta técnica não são menos evidentes.
O Direito aplicável não seria previsível, porque variaria consoante o Estado em que a questão se colocasse. No exemplo dado, se a questão se discutisse em tribunais portugueses seria aplicável o Direito português, caso se discutisse na Holanda seria aplicável o Direito holandês, na Bélgica o direito belga e por ai adiante.
Isto conduziria à incerteza sobre as situações jurídicas existentes.

C) Criação de um Direito material especial de fonte interna

Em lugar de aplicar o seu Direito material comum, os Estados podem criar um Direito material especial aplicável exclusivamente às relações transnacionais.
O Direito material especial encontra precedente no ius gentium romano.
O ius gentium é um corpo de normas materiais só aplicáveis às relações internacionais, e que se pretendia fundado na naturalis ratio (razão natural).
O Direito material especial de fonte interna só constituirá uma técnica de regulação directa se for aplicável a quaisquer situações que comportem elementos de estraneidade independentemente de uma ligação com o Estado do foro.
Ora, neste caso o Direito material especial de fonte interna apresenta todas as desvantagens que foram assinaladas a respeito da aplicação directa do Direito material comum.
Se esta técnica de regulação directa é de rejeitar como alternativa global ao processo conflitual, já nada obsta a que relativamente a certas questões bem delimitadas se possa justificar a formulação de normas de Direito material especial directamente aplicável.
Poderemos designá-los por normas de “DIP material”. Não se ignora que esta expressão é frequentemente empregue nu sentido amplo, para abranger todo o Direito material especial.
Constitui exemplo a norma contida no nº 2 do art. 54º CC. O recurso a normas de DIP material justifica-se nos casos excepcionais em que o Direito de Conflitos não permite, por si alcançar uma solução adequada. Isto pode dever-se seja a problemas gerados pela técnica conflitual seja à especificidade da situação transnacional em causa.
Em regra, como se assinalou, o Direito material especial vê a sua aplicação depender de uma ligação com o Estado do foro. Trata-se, então, de uma das técnicas de regulação indirecta, que não prescinde de normas de conexão.
No quadro de regulação indirecta, a aplicabilidade do Direito material especial pode depender do sistema de normas de conflitos ou de normas de conexão especiais.
No primeiro caso diz-se que o Direito material é dependente. O Direito material especial de aplicação dependente não constitui qualquer alternativa à regulação pelo sistema de Direito de Conflitos.
Diz-se independente o Direito material especial cuja aplicação depende de normas de conexão especiais. Em regra o Direito material especial é de aplicação independente.
Este Direito material especial delimita o seu âmbito de aplicação no espaço, através de dois pressupostos: uma conexão com um Estado estrangeiro (ou elemento de estraneidade) e uma conexão com o Estado do foro. Esta conexão com o Estado do foro é definida por normas de conexão ad hoc, isto é normas de conflitos unilaterais que se reportam a normas ou conjuntos de normas materiais individualizadas.
Podemos agrupar estas normas de Direito material especial em dois grupos. O primeiro é o das normas de aplicação dependente do sistema de Direito dos Conflitos. È o que se verifica, por exemplo, com o art. 2223º CC.
Outro exemplo é o fornecido pelos nº 2 e seguintes do art. 3º CSC, com respeito à transferência internacional da sede da administração da sociedade. As normas de Direito material especial aí contidas são aplicáveis no quadro da competência atribuída ao Direito português pela norma de conflitos do nº1 do mesmo artigo.
O segundo grupo é constituído pelas normas cuja aplicação resulta de normas de conexão especiais.
Podemos inserir aqui, por exemplo, as normas que estabelecem um tratamento específico para os estrangeiros.
O Direito material especial de fonte interna é muito utilizado no quadro da intervenção económica do Estado sobre relações “privadas” internacionais.

D) Unificação internacional do Direito material aplicável

Temos agora em vista a unificação internacional do Direito material aplicável, principalmente por via de convenções internacionais.
Para averiguar do significado desta unificação internacional para a regulação das situações transnacionais é fundamental distinguir entre diferentes métodos de unificação internacional.
Seguindo a lição do Direito Comparado vou distinguir entre três métodos de unificação internacional: uniformização; unificação srticto sensu e harmonização.
A uniformização consiste na criação, por uma fonte supraestadual, de Direito uniforme, isto é Direito aplicável tanto nas relações internas como nas internacionais. Dentro do seu âmbito material de aplicação o Direito uniforme substitui o Direito comum de fonte interna. Nas matérias reguladas pelo Direito uniforme cessa ou suspende-se a vigência do Direito comum interno.
A unificação consiste na criação, por uma fonte supraestadual, de Direito material unificado, isto é, Direito material especial de fonte supraestadual. Ao lado do Direito comum de fonte interna passa a vigorar na ordem interna um Direito especial aplicável às situações internacionais.
As principais áreas da unificação são:
- Compra e venda internacional;
- Transportes internacionais;
- Direitos sobre embarcações e aeronaves;
- Direito marítimo;
- Propriedade intelectual;
- Testamento.
A harmonização traduz-se no estabelecimento de regras ou princípios fundamentais comuns. È um método com objectivos mais modestos que a uniformização ou a unificação. Não visa estabelecer um regime idêntico nos diversos sistemas nacionais, mas tão-somente aproximar estes sistemas.
A harmonização tem designadamente como instrumentos:
- As leis-modelo;
- As directivas comunitárias

Quanto ao método referido em último lugar – a harmonização – nada vem alterar o normal funcionamento do sistema de Direitos de Conflitos, uma vez que não elimina as diferenças entre os ordenamentos em presença.
No que se refere ao Direito uniforme e ao Direito unificado importe distinguir, em primeiros lugar, conforme a aplicação destes Direitos depende ou não do sistema de Direito do Conflitos.
Se depende do sistema de Direitos de Conflitos trata-se de uma regulação de situações transnacionais por meio deste sistema. A única especialidade está em que o objecto da remissão operada pelo Direito e Conflitos não é constituído por normas materiais internas mas por normas materiais internacionais.
A unificação não têm carácter geral. São limitadas as áreas jurídicas objecto da unificação. A unificação também não é universal. Nem todos os Estados são partes nas convenções de Direito material unificado.
As normas de Direito material unificado suscitam, naturalmente, problemas de interpretação.
Na falta de órgãos internacionais de aplicação do Direito material unificado são os tribunais estaduais e da arbitragem comercial internacional que são chamados a resolver os problemas de interpretação e integração de lacunas.
Entende-se que os tribunais estaduais e arbitrais devem respeitar a autonomia e a especialidade do Direito unificado, e devem esforçar-se por favorecer a unidade internacional de interpretação. Só desta forma se respeita o fim visado pelo legislador internacional.
Algumas convenções contem mesmo disposições neste sentido. È exemplar o art. 7º da Convenção das Nações Unidas sobre a Venda Internacional de Mercadorias.
Por conseguinte, a interpretação do Direito material unificado deve ser autónoma relativamente ao Direito material dos estados contratantes e obedecer aos critérios de interpretação aplicáveis aos tratados internacionais. Até onde for possível, o conteúdo atribuído a um conceito utilizado numa norma convencional deve ser o mesmo qualquer que seja o órgão estadual de aplicação.
Mas podem também surgir soluções diferentes nos tribunais de diferentes Estados. Quando isto se verifique, não deverá atender á solução jurisprudencialmente consagrada no ordenamento competente segundo o sistema de Direitos de Conflitos?
Quando for competente a jurisdição estadual, parece que a resposta deve ser afirmativa, isto é, que deve atender á solução consagrada no ordenamento nacional competente segundo o sistema de Direito de Conflitos.
Já perante uma jurisdição arbitral só será pertinente atender á orientação de uma particular jurisprudência nacional quando as partes tenham escolhido o respectivo sistema jurídico para reger a situação. Não sendo este o caso, o tribunal arbitral deverá procurar a solução mais apropriada atendendo, designadamente, aos princípios comuns aos sistemas dos Estados conectados com a situação.

E) Regulação por normas de Direito comum do foro “autolimitadas” e relevância de normas imperativas estrangeiras. Remissão.

A moderna doutrina internacional privatística tem chamado a atenção para a existência de normas de Direito comum cuja aplicação a situações transnacionais também não depende do sistema de Direito de Conflitos. Fala-se a este respeito de normas “autolimitadas” e de normas de aplicação imediata ou necessária.
Diz-se “autolimitada” aquela norma material cuja esfera de aplicação no espaço não corresponde á que resultaria da actuação do sistema de Direito de Conflitos.
Isto pode resultar, em primeiro lugar, de esta norma material ser acompanhada de uma norma de conflitos especial (explícita ou implícita). Tal norma de conflitos é unilateral e ad hoc porque se reporta exclusivamente a uma norma material determinada da ordem jurídica do foro.

F) Reconhecimento de efeitos de actos públicos e de decisões arbitrais estrangeiras

Foi atrás assinalado que o Direito Internacional Privado também regula as situações transnacionais mediante o reconhecimento das situações jurídicas fixadas por decisão estrangeira, sob certas condições.
Esta técnica de regulação apresenta duas diferenças fundamentais relativamente à consubstanciada pelo sistema de Direito de Conflitos.
Em primeiro lugar, esta técnica de regulação só opera quando tenha sido proferida no estrangeiro uma decisão “privada”.
Segundo, em lugar das normas de conflitos gerais são actuadas normas de reconhecimento, que integram uma categoria especial de regras remissivas.

G) Conclusões

A primeira conclusão é a de que esta regulação é, em regra, indirecta ou conflitual. A aplicação directa de Direito material só se justifica, excepcionalmente, relativamente a certas regras de Direito material especial, que designei por DIP material. Por conseguinte, as alternativas que se colocam ao sistema de Direito de Conflitos dizem fundamentalmente respeito à técnica de regulação conflitual.
Segundo, o Direito material especial de fonte interna apresenta-se, em regra, como uma técnica de regulação por via do sistema de Direito de Conflitos por utilizar normas de conexão especiais, mais precisamente normas de conexão ad hoc que se reportam a uma determinada regra ou lei material.
Terceiro, dos métodos de unificação internacional, só a unificação stricto sensu, isto é , a criação de um Direito material especial de fonte supraestadual assume significado específico para a regulação das situações transnacionais.
Quarto, o recurso ao Direito material unificado não prescinde, em regra de normas de conexão.
Quinto, a criação do Direito material unificado, se por um lado limita a actuação do sistema de Direito de Conflitos, por outro vem introduzir novos problemas conflituais, designadamente os que dizem respeito à sua esfera de aplicação no espaço.
Sexto, o Direito material unificado constitui até certo ponto uma alternativa global ao sistema de Direito de Conflitos, principalmente no domínio do tráfico corrente de bens e serviços.
Por último, o reconhecimento de efeitos de decisões estrangeiras constitui uma técnica de regulação conflitual, que se coloca a par do sistema de Direito de Conflito, e que se caracteriza por pressupor a existência de uma decisão “privada” estrangeira e por utilizar normas de reconhecimento.

● Regulação pelo Direito Internacional Público e pelo Direito Comunitário

A) Regulação pelo Direito Internacional Púbico

Entende-se por regulação pelo DIPúblico aquela que opera na esfera da ordem jurídica internacional. A situação é regulada na esfera da ordem jurídica internacional quando lhe for directa e imediatamente aplicável DIPúblico e os litígios que lhe dizem respeito forem apreciados por jurisdições no DIPúblico.
As situações de que tradicionalmente se ocupa o DIP são situações que, apesar da sua “internacionalidade”, relevam primariamente na esfera institucional e de regulação dos Estados.
Inscrevem-se na esfera institucional dos Estados porque os órgãos de aplicação do Direito que são chamados a apreciá-las são órgãos estaduais.
Relevam primariamente da esfera de regulação dos Estados porque não são directa e imediatamente reguladas por normas de Direito Internacional. Os sujeitos destas situações não são sujeitos de Direito Internacional e, portanto, não podem ser destinatários das suas normas.
Segundo a concepção tradicional o acesso ás jurisdições internacionais é reservado aos Estados. Assim, o art. 34º/1 do Estatuto de Tribunal Internacional de Justiça.
Na actualidade os particulares podem ser partes na arbitragem quási – internacionalpública e em algumas jurisdições de organizações internacionais e têm acesso a certas jurisdições internacionais em matéria de direitos fundamentais, designadamente.
O que é a arbitragem quási – internacionalpública? Trata-se de uma arbitragem organizada pelo Direito Internacional mas tendo por objecto litígios emergentes de relações estabelecidas com particulares. Os particulares têm acesso directo a estas jurisdições, que podem apreciar a título principal os direitos e obrigações dos particulares, e que não aplicam necessariamente, ao fundo da causa, o Direito Internacional. Portanto, coloca-se um problema de determinação do Direito aplicável relativamente á questão principal.
Passe-se agora á relações com organizações internacionais. Em alguns casos as jurisdições internacionais organizadas pelos actos constitutivos de organizações internacionais, ou actos dos seus órgãos fundados nos actos constitutivos, para conhecerem de litígios emergentes de relações internas, também são competentes para os litígios emergentes de relações estabelecidas com particulares.
Também se verifica o acesso de particulares a jurisdições internacionais em caso de violação por Estados contratantes de convenções em matéria de direitos fundamentais.

B) Regulação pelo Direito Comunitário

A admitir-se, com a tese dominante, que o Direito Comunitário constitui uma ordem jurídica autónoma – a ordem jurídica comunitária – coloca-se o problema da relevância directa de situações transnacionais perante esta ordem jurídica, em termos paralelos ao da relevância directa perante a ordem jurídica internacional.
O Direito Comunitário apresenta uma vocação mais ampla que o DIPúblico actual para regular directa e imediatamente situações transnacionais. Com efeito, segundo o entendimento seguido pelo TCE, e que parece merecer certo favor na doutrina portuguesa, o Direito Comunitário auto – executório tem eficácia para os particulares independentemente do Direito interno dos Estados – membros. A seguir-se este entendimento, o Direito Comunitário é susceptível de eficácia directa e imediata para os particulares e, por conseguinte, certas relações entre particulares podem ser directamente conformadas e reguladas pelo Direito Comunitário.
No entanto, deve reconhecer-se que a relevância das relações entre particulares na esfera institucional comunitária é limitada: as jurisdições competentes para conhecer dos litígios emergentes das relações entre particulares são normalmente estaduais ou arbitrais. Estas jurisdições não estão hierarquicamente subordinadas ao TCE.
Por conseguinte, as jurisdições estaduais, quando aplicam Direito Comunitário, fazem-no por força de normas da ordem jurídica estadual (mormente as normas constitucionais de recepção).
Em suma, a situação actual parece caracterizar-se por um certo compromisso ou transição entre o quadro que corresponde ao relacionamento entre Direito Internacional derivado clássico e o Direito interno dos Estados por ele vinculados e que resulta da integração das ordens jurídicas destes Estados numa ordem jurídica complexa.
Com efeito, o TCE tem competência:
- Para conhecer dos litígios relativos a responsabilidade extracontratual das suas instituições ou agentes (art. 235º Tratado de Roma);
- Para decidir com fundamento em “cláusula compromissória” constante de um contrato de Direito público ou de Direito privado, celebrado pela Comunidade ou por sua conta (art. 238º do Tratado de Roma).
No que toca á responsabilidade extracontratual o art. 288º/2 remete para os princípios gerais comuns aos Direitos dos Estados – Membros.
No que se refere à competência para apreciar litígios emergentes de contratos de Direito privado ou de Direito público celebrados pela Comunidade ou por sua conta, o art. 288º/1 do Tratado de Roma determina que a responsabilidade contratual da Comunidade é regulada pela lei aplicável ao contrato em causa.

● Regulação por Direito autónomo do comércio internacional

A) Aspectos gerais

O fenómeno é susceptível de se manifestar tanto no comércio local como nas relações transfronteiriças.
Por Direito autónomo do comércio internacional entendo aquelas regras e princípios aplicáveis às relações do comércio internacional que se formam independentemente da acção dos órgãos estaduais, a nova lex mercatoria.
Naturalmente que estas regras e princípios podem ser relevantes na ordem jurídica estadual.
O que neste momento interessa focar é a regulação directa e imediata de situações transnacionais pelo Direito autónomo do comércio internacional, isto é, independentemente da mediação de uma ordem jurídica estadual.
A arbitragem comercial internacional é o modo normal de resolução contenciosa de litígios no comércio internacional. O recurso aos tribunais estaduais é, neste domínio, marginal.
Vamos começar por examinar as principais teses favoráveis ao Direito autónomo do comércio internacional, indagar em seguida do significado real da lex mercatoria na regulação das relações comerciais internacionais, passando depois à apreciação crítica destas teses e finalizando com a relevância da lex mercatoria na arbitragem comercial internacional.

B) Teses favoráveis ao Direito autónomo do comércio internacional

Para uma primeira tese, que se deve sobretudo a Schmitthoff, a lex mercatoria é encarada essencialmente enquanto Direito material especial do comércio internacional dotado de um certo grau de uniformidade internacional.
A concepção que vê na lex mercatoria uma ordem jurídica autónoma do comércio internacional, ou, pelo menos, uma ordem jurídica em formação, é a que tem suscitado maior polémica. O seu principal impulsionador é Goldman.
As contribuições mais recentes tendem a acentuar a origem pretoriana da lex mercatoria. As regras e “princípios” que lhe são atribuídos resultam principalmente do apuramento e da concretização, pela arbitragem comercial internacional, de princípios gerais de Direito e de “princípios comuns” aos sistemas nacionais em presença.

C) Significado real da lex mercatoria na regulação das relações comerciais internacionais

Há um vasto consenso sobre a existência de ramos de actividade económica marcados por um elevado grau de internacionalização, de padronização do conteúdo negocial dos contratos e de recurso à arbitragem para a resolução dos litígios dele emergentes.
São exemplos, os “contratos bancários” internacionais.
A maioria dos estudos assinala que os usos do comércio internacional se formam, em princípio, no âmbito de cada um dos sectores do comércio internacional e que, por vezes, se revestem igualmente de carácter regional. Afirma-se que raramente os usos obtêm um reconhecimento á escala mundial.
Na arbitragem comercial internacional verifica-se um amplo recurso a Direito extra-estadual.
O “progresso da lex mercatoria” na conformação dos contratos internacionais parece dever-se mais à averiguação e à concretização de “princípios gerais” pela jurisprudência arbitral que ao desenvolvimento de um Direito consuetudinário do comércio internacional.
Os “princípios” não são, de per si, Direito objectivo aplicável a contratos internacionais. Os “princípios” são meros modelos de regulação que podem ser incorporados no contrato, com o valor de cláusulas contratuais, ou podem ser recebidos no conteúdo de normas materiais de um Direito estadual ou de uma convenção internacional.
As soluções a que os tribunais arbitrais chegam, mediante a concretização de princípios gerais ou a referência a modelos de regulação não podem ser genericamente consideradas como regras de Direito objectivo.
E a decisão arbitral também não vem, por si, estabelecer uma regra vinculativa.

D) Apreciação crítica das teses favoráveis ao Direito autónomo do comércio internacional e posição adoptada

As teses favoráveis ao Direito autónomo do comércio internacional têm deparado com a oposição da “doutrina tradicional”, isto é daqueles autores para quem as situações transnacionais são sempre reguladas ao nível da ordem jurídica estadual por meio da remissão para o Direito estadual.
A crítica movida à lex mercatoria pela “doutrina Tradicional” assenta em dois postulados. Primeiro, as situações transnacionais só relevariam directa e indirectamente perante as ordens jurídicas estaduais.
Segundo, a criação de Direito por particulares dependeria da permissão do legislador estadual. Como assinala Isabel de Magalhães Collaço, a vigência de regras jurídicas da lex mercatoria não supõe necessariamente a sua inserção numa ordem jurídica.
Estas regras vigoram autonomamente na medida em que são reconhecidas como critérios vinculativos de conduta pelos sujeitos do comércio internacional e que são aplicadas na arbitragem comercial internacional, independentemente da sua reacção por uma ordem jurídica estadual.

E) A relevância da lex mercatoria na arbitragem comercial internacional

Uma vez que a arbitragem comercial internacional é, como já se assinalou, a jurisdição normal dos litígios do comércio internacional, importa averiguar se, e até que ponto, a lex mercatoria é fonte de Direito directamente aplicável nesta jurisdição.
O estatuto da arbitragem compreende as normas e princípios relativos à constituição, competência e funcionamento do tribunal arbitral, bem como os que dizem respeito à determinação do Direito aplicável ao fundo da causa.
Nas hipóteses mais comuns a vinculação directa dos árbitros a regras ou princípios da lex mercatoria só pode assentar na sua vigência como Direito consuetudinário da arbitragem comercial internacional.
O Direito da Arbitragem Comercial Internacional é um terreno privilegiado para o desenvolvimento de costume jurisprudencial, isto é de costume baseado na jurisprudência arbitral.
No que se refere ao Direito aplicável ao fundo da causa, a questão que se coloca é a da aplicabilidade directa e imediata de proposições jurídico – materiais da lex mercatoria à relação controvertida. Por outras palavras, se a lex mercatoria pode ser aplicada à relação controvertida independentemente da sua recepção por uma ordem jurídica estadual.
A resposta é afirmativa. O Direito Transnacional é aplicável por força de normas de conflitos de Direito da Arbitragem Internacional.
Segundo a regra consagrada pela unificação internacional do Direito da Arbitragem Comercial Internacional e pelos regulamentos de centros de arbitragem o tribunal arbitral deverá sempre tomar em consideração as disposições do contrato e dos usos do comércio.
A consideração dos usos do comércio internacional independentemente de “remissão” operada por Direito estadual parece constituir hoje regra geralmente reconhecida na arbitragem comercial internacional.
Mediante a positivação operada por esta regra, os usos do comércio internacional são aplicáveis na decisão do fundo da causa independentemente quer da sua recepção por uma ordem jurídica estadual quer de uma remissão operada por uma proposição conflitual.

F) Conclusões

Em primeiro lugar, confirma-se que há um sector importante das situações transnacionais que, em regra, são objecto de regulação directa e imediata pelo Direito autónomo do comércio internacional. Este sector corresponde fundamentalmente aos contratos do comércio internacional.
Segundo, esta hipótese verifica-se quando as partes estipulam uma convenção de arbitragem. Na falta de uma convenção de arbitragem os litígios emergentes das relações do comércio internacional são apreciados por tribunais estaduais segundo técnicas de regulação próprias do Direito estadual.
Não obstante, a regulação directa e imediata pelo Direito autónomo do comércio internacional não subtrai inteiramente as situações em causa à regulação pelo Direito estadual.
Enfim, a regulação pelo Direito autónomo do comércio internacional é, em parte, indirecta ou conflitual, e, noutra parte directa e material. Na medida em que se coloca um problema de determinação do Direito aplicável que tem de se resolvido segundo o princípio da autonomia da vontade e, na falta de designação pelas parte, segundo normas de conexão ou outros critérios próprios da arbitragem comercial internacional, trata-se de um processo de regulação indirecta ou conflitual. Mas dada a atribuição de valor interpretativo e integrativo do negócio jurídico aos usos do comércio internacional independentemente do Direito estadual eventualmente aplicável esta regulação também é, em parte, directa ou material.

● Considerações finais

No plano do Direito estadual opera-se uma regulação essencialmente indirecta ou conflitual. A regulação directa ou material é excepcional. E apesar dos progressos realizados pela unificação internacional do Direito material aplicável é ainda o sistema de Direito de Conflitos que desempenha a principal missão da regulação das situações transnacionais.
O panorama é muito diferente no plano do Direito Internacional Público e do Direito Comunitário e no plano do Direito autónomo do comércio internacional. Nestes planos a regulação tanto pode ser directa ou material como indirecta ou conflitual.
No plano do Direito Internacional Público e do Direito Comunitário a regulação indirecta ou conflitual ainda é a regra.
No plano do Direito autónomo do comércio internacional a regulação é em parte indirecta e em parte directa. Regista-se o recurso ao Direito de Conflitos para determinar o Direito aplicável à situação, mas, concorrentemente, são tomadas em consideração os usos do comércio internacional. O Direito de Conflitos aplicável também não é o sistema de Direito de Conflitos de um particular Estado.